Sentencia Penal Nº 107/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 14/2013 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
VALENCIA
ROLLO DE SALA 14/2013
P. Abreviado 66/2012
Juzgado de Instrucción num. 1 de Valencia
SENTENCIA 107/18
Sres:
Presidente
D. Carlos Climent Durán
Magistrados
Dª. Lucía Sanz Díaz
D. Lamberto J. Rodríguez Martínez
En la ciudad de Valencia, a veinte de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al
margen, ha visto en juicio oral y público la causa seguida con el núm. 66/2012 de Procedimiento Abreviado
procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala num.
14/2013, contra Eduardo , nacido en A Coruña, el día NUM000 -1953, hijo de Gabriel y Luisa , con
DNI NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, con domicilio en A coruña, cuyos demás
datos obran en autos, en prisión provisional por esta causa desde el dia 13-1-2018 al 12-2-2018.
Han sido partes en el proceso, el MINISTERIO FISCAL , ejercitando la acción pública y representado
por D. Fernando Gil Loscos; en calidad de acusación particular D. Manuel , representado por la Procuradora
Dª. Susana Fazio López y dirigido por la Letrada Dª. Margarita Vicente Torres; y el ACUSADO ya mencionado,
representado por el Procurador D. Carlos Braquehais Moreno y defendido por la letrada Dª. Lucrecia
Montesinos Martínez, siendo Ponente la Magistrada Dª. Lucía Sanz Díaz, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIEMERO. - En sesión que tuvo lugar el día 12-2-2018, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 66/2012 de Procedimiento Abreviado tramitado en el Juzgado de Instrucción 1 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala núm. 14/2013, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal y como estimó habían quedado probados, como constitutivos de un delito de estafa, subtipo agravado, previsto y penado en el artículo 248.1, en relación con 250.1.5º del Código Penal , acusando como responsable del mismo a Eduardo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le condenara a la pena de prisión de 3 años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( art. 53.1 Código Penal ). Asimismo, interesó la condena al pago de 1/3 de las costas procesales y a que, por vía de responsabilidad civil indemnice a D.

Manuel la cantidad de 75.000 euros, más el interés legal devengado por la expresada suma conforme a lo dispuesto en el artículo 576 L. E. Civil .

La acusación particular, en idéntico trámite, calificó los hechos objeto del proceso, tal y como estimó habían quedado probados, como constitutivos de un delito de estafa, concurriendo las agravantes específicas recogidas en los números 4 º y 5º del art. 250.1 del Código Penal , acusando como responsable del mismo a Eduardo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le condenara a la pena de prisión de 6 años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( art. 53.1 Código Penal ). Asimismo, interesó la condena al pago de 1/3 las costas procesales y a que, por vía de responsabilidad civil indemnice a D. Manuel la cantidad de 75000 euros en concepto de la cantidad indebidamente percibida por el acusado, mas otros 75.000 euros en concepto de daños morales, devengando las expresadas cantidades el interés legal conforme a lo dispuesto en el artículo 576 L. E. Civil .



TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, entendiendo que su defendido no ha cometido los hechos que le atribuye la acusación, solicitó su libre absolución, con declaración de costas de oficio.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales vigentes.

HECHOS PROBADOS El día 16 de noviembre de 2007, encontrándose el acusado Juan Pablo , de profesión abogado, en un hotel situado en la C/ Bailén de Valencia en compañía de Manuel , con quien mantenía una relación de amistad y al que venía asesorando en cuestiones jurídicas, recibió aquel una llamada de teléfono realizada por un conocido suyo llamado Bartolomé , en la que le informaba de la noticia que había tenido acerca de la posibilidad de hacer un negocio que reportaría altísimos beneficios y que consistía en la compra de unos bonos de la empresa petrolera 'Petrobras' -con sede en Brasil- a un precio muy bajo y su posterior venta en Suiza a otro muy superior, refiriéndole Bartolomé que estaba buscando a posibles inversores, proponiendo Juan Pablo a Manuel participar en el citado negocio, refiriéndole la inminencia en viajar a Brasil por parte de la persona encargada de gestionar la operación -a quien no conocía-, el acusado Eduardo , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Tras la expresada conversación y mostrando Manuel interés por la referida inversión, la compañera sentimental de éste hizo entrega a Juan Pablo , el día 19 de noviembre en la localidad de Ribarroja, del pagaré num. NUM002 por importe de 75.000,00 euros, con vencimiento al día siguiente, emitido por la entidad 'Pro- Sol, Promociones Urbanísticas, SL' - de la que Manuel era su Administrador único- contra la cuenta num.

NUM003 abierta en la entidad Rural Caja, sucursal sita en la C/ Mayor, 39 de Ribarroja, suscribiendo ambos, a la entrega del expresado pagaré, un documento privado de mandato en el que recogía dicha entrega y se acordaba que la finalidad que había que dar al dinero era la de '.... entregar mediante documento notarial a una mercantil o persona física y poder realizar un negocio petrolífero internacional...' y, trascurridos 15 días de la entrega, debería ser devuelta la suma de 1.000.000,00 euros.

El mismo día y tras regresar de Suiza el acusado en compañía de Bartolomé , éste presento a aquel a Juan Pablo , quienes se desplazaron a una Notaría de la localidad de Paterna (Valencia) y, con la finalidad de garantizar la devolución de la cantidad entregada, se suscribió un reconocimiento de deuda en el que Juan Pablo decía comparecer en representación de la mercantil 'Pro-Sol SL' y el acusado reconocía adeudar a la mencionada mercantil la cantidad de 150.000,00 euros que decía haber recibido del siguiente modo: 75.000,00 euros como consecuencia de las relaciones comerciales mantenidas entre ambos y 75.000,00 en dicho acto a través de la entrega del mencionado pagaré, obligándose a devolver los 150.000 euros, sin devengo de interés, en el pazo de 17 días y, en caso de retraso, con un interés del 25%.

Paralelamente a la escritura notarial, el mismo día 19 y con el objeto de garantizar el pago de los beneficios que se acordó reportarían la ventajosa inversión, el acusado reconoció en documento privado adeudar a la entidad 'Pro-Sol SL', representada en dicho acto por Juan Pablo , la cantidad de 850.000,00 euros, obligándose a su pago antes del día 15 del mes siguiente, cuya cantidad devengaría, en caso de demora en el pago, el interés del 25%..

Una vez firmados dichos documentos, se desplazaron desde Paterna hasta la sucursal de Rural Caja de la localidad de Ribarroja donde, al vencer al día siguiente el pagare, no pudo ser hecho efectivo, recibiendo el acusado el mismo día 19 la cantidad de 75000 euros con cargo a la cuenta de un tercero conocido de Manuel , recuperando éste el pagaré emitido por Pro-Sol SL.

Trascurrido el plazo pactado en el reconocimiento de deuda, no fueron entregadas las ganancias esperadas del negocio propuesto, ni tampoco devuelta la cantidad recibida por el acusado para la inversión, no constando acreditado que éste hubiere tenido intención de quedarse con el dinero recibido, así como tampoco que Manuel hubiere hecho entrega al tercero de la cantidad destinada a la inversión.

En fecha 17-1-2014 fue dictada sentencia en relación con la acusación vertida contra Juan Pablo y Bartolomé .

Fundamentos

PRIMERO .- Acusan el Misterio Fiscal y la acusación particular a Eduardo de un delito de estafa, fundamentando su pretensión en el comportamiento que se dice desplegado por el acusado quien, a través de terceras personas, logró que el querellante entregara 75000 euros para destinarlos a una inversión que se decía era muy ventajosa y que realmente nunca se llevó a efecto, habiendo dispuesto el acusado en su propio beneficio de tal cantidad.

El Ministerio Fiscal, pese a considerar que en la operación propuesta al querellante '....pudo... ' mediar engaño, reparó en dos aspectos que, según refirió, le suscitaban ciertas dudas, por un lado, si el perjuicio que el querellante dice sufrió, fue fruto de un engaño o falta de mecanismos de autodefensa; y, de otra, si realmente el querellante puede ser considerado, o no, perjudicado por los hechos de autos.

Entablados así los términos de la pretensión acusatoria y como seguidamente se expone a través de la valoración de la prueba, entendemos que no ha quedado acreditado el elemento engaño característico del delito de estafa, así como tampoco que el querellante, Manuel , hubiere sufrido perjuicio con motivo de los hechos de autos.

El querellante explicó en la vista oral que, encontrándose en un hotel junto con quien por aquel entonces era su abogado, Juan Pablo y le unía cierta amistad, recibió la noticia de un posible negocio que reportaría altísimos beneficios, consistente en la compra de bonos en Brasil a muy bajo precio para, seguidamente, ser vendidos en Suiza por un precio muy superior, cuya inversión resultaba muy interesante y era muy segura, pero que era necesario poner 75000 euros para llevarla a efecto y que, además, la decisión debía de tomarla de manera rápida ya que quien iba gestionar la compra de los bonos debía de viajar enseguida a Brasil, mostrando el querellante interés por dicho negocio, procediendo a firmar con Juan Pablo un documento privado en fecha 19-11-2007 por virtud del cual se dejaba constancia de la entrega de un pagaré por importe de 75.000 euros y con vencimiento al día siguiente -cuyo pagaré había sido emitido por el querellante en su calidad de administrador de la mercantil Pro-Sol SL - haciéndose constar que ' II....la finalidad del dinero entregado es para entregar mediante documento notarial a una mercantil o persona física y poder realizar un negocio petrolífero internacional', debiendo devolverse en el plazo de 15 días 1.000.000 euros y, una vez descontados gastos, se repartirían a partes iguales la cantidad resultantes entre ambos (doc. fol 21). También explicó el querellante que al citado abogado lo conocía desde hacia seis meses antes de los hechos por haber ido a comer en algunas ocasiones con él y por tener una hija de la misma edad mas o menos y que, aun cuando no llevó a efecto gestión alguna tendente a conocer la solvencia de éste o de la persona a la que se le iba a hacer llegar el dinero para realizar la operación en Brasil, ni pidió garantías del negocio en cuestión, en todo momento confió en el abogado, quien le dijo que '. ..estaba todo muy claro. ...' aun cuando '.... me pareció desorbitante.... ' la cantidad de 1000.000 de euros en 15 días a cambio de invertir los 75.000 euros, '.. .de hecho ....yo no creí que se fuera a sacar un millón y pongo que, de lo que se saque, vamos al 50% entre Juan Pablo y yo..... ', añadiendo que supo que Bartolomé , de quien había recibido el abogado la noticia de la ventajosa y prometedora inversión, y el acusado - a quien no conoció hasta el día del juicio oral-, se fueron a Brasil y, a partir de ahí, tras pasar los 15 días, ni le fueron entregados los 75.000 euros, ni las ganancias prometidas, explicando las diversas conversaciones que, a partir de esos 15 días, tuvo con Pedro Miguel y, más adelante por correo electrónico, con Eduardo .

El acusado ha declarado que, estando en un hotel en Suiza, coincidió con Bartolomé -a quien ya conocida con anterioridad-, quien le preguntó si podía conseguir bonos de la empresa Petrobrás, a lo que aquel contestó que sí pero que necesitaba 75000 euros, diciéndole Bartolomé que había encontrado un inversor. Seguidamente se desplazaron los dos a Valencia y Bartolomé presento a Eduardo a Juan Pablo , yendo los tres a una Notaria donde él -el acusado- hizo, en fecha 19-11-2007, un reconocimiento de deuda a la mercantil Pro-Sol SL, actuando en representación de ésta Juan Pablo y, en concreto, reconoció adeudar a la mercantil 150.000 euros recibidos del siguiente modo: 75.000 como consecuencia de relaciones comerciales mantenidas con Pro-Sol SL -que en realidad eran inexistentes ya que desconocía esta mercantil, asi como a su administrador, aquí querellante- y otros 75.000 euros que recibía en ese acto mediante la entrega de un pagare, con vencimiento al día siguiente, librado por Manuel en su calidad de Administrador de Pro-Sol SL, obligándose a devolver la cantidad global adeudada sin interés en el plazo de 17 días desde la firma del reconocimiento de deuda y, en caso de retraso en la devolución, devengaría el interés del 25% (doc. fol. 104 y ss).

También manifestó el acusado haber suscrito, el mismo día 19-11-2007, un documento privado, actuando Juan Pablo en representación de Pro-Sol SL, por virtud del cual aquel reconocía adeudar a ésta la cantidad de 850.000 euros '.. como consecuencia de las relaciones comerciales mantenidas entre ambos ', obligándose a su devolución '.. .antes del 15 de diciembre de 2007 ', pactándose un interés, en caso de demora, del 25% (doc. fol. 101).

El acusado refirió que, tras haber cobrado el dinero, se desplazó a Brasil con Bartolomé y allí compró 50 bonos de la empresa de petroleo Petrobrás, cuya numeración consta en el doc. del folio 252, donde aparece la numeración de un paquete de 100 bonos, ya que al compra debía hacerse en bloque, perteneciendo los otros 50 a otro titular ( Bartolomé ), abonando por cada uno 1.500 euros, pagando 25.000 euros en Brasil y, el resto, cuando los bonos llegaron a Suiza, donde quedaron depositados en Zurich en la Compañía 'Ceeiges Associés SA' (doc. fol. 253), añadiendo que, cuando llegó el momento de proceder a su venta, los bonos quedaron con valor '0' dado que, años trás, la mercantil Petrobrás había sido condenada a pagar una relevante cantidad por cada bono (doc. fols. 191 y siguientes) pero, posteriormente, esa condena fue revocada por el Tribunal Supremo, convirtiéndose los bonos en 'bonos históricos' y sin valor alguno, no habiéndose podido poner a la venta porque no había compradores. En definitiva, sostiene el acusado que compró los bonos en cuestión con una expectativa que quedó frustrada, no llegando el negocio a buen fin.

La documental obrante en las actuaciones, en relación con las declaraciones prestadas en la vista oral, permite concluir que: I.- En primer lugar, el denunciante mostró su interés en participar en un negocio de compra de bonos de una empresa de petroleo de Brasil ('Petrobras'), cuyo negocio se presentaba con un claro contenido especulativo y desmedido ánimo de lucro, desvinculado de la ganancia o rendimiento real de cualquier negocio; igualmente, la inversión era arriesgada a todas luces, en especial si se tiene en cuenta que la persona a la que, se supone, debía llegar el dinero para la inversión propuesta, era desconocida del inversor, desconociéndose, igualmente, la forma en cómo se iba realizar la compra, cuándo, en qué especificas condiciones y, en definitiva, las concretas circunstancias que rodeaban la operación (el documento suscrito por el inversionista en el momento en que entregó a Juan Pablo el pagaré emitido por la mercantil 'Pro-Sol, Promociones Urbanísticas, SL' expresaba que '... la finalidad del dinero entregado es para entregar mediante documento notarial a una mercantil o persona física y poder realizar un negocio petrolífero internacional... '), no pudiendo ser obviado, por otra parte, en relación con el alegado desconocimiento por parte del inversionista acerca de este tipo de operaciones, que no parece sea acertado afirmar que el Sr. Manuel era persona extraña al ámbito de lo negocios de inversión (vid. informe psicológico aportado por la acusación particular acompañando al escrito de querella -fols. 64 y siguientes- o la Sentencia núm. 527/2013 dictada por la Sección Segunda de esta A. Provincial -doc fols. 275 y siguientes del rollo-, en los que se desvela el tipo de negocios a que venía dedicándose el Sr. Manuel , no siendo el de autos el único negocio especulativo en el que intervino el mismo, pudiendo citarse 'Forex' o 'Fondo de Inversiones Valencianas', etc), así como carente de formación en el mundo de los negocios en general, máxime si se tiene en cuenta el número de sociedades en las que aparece como administrador, principalmente del sector inmobiliario, evidenciando la documental unida a las actuaciones, que lo era, entre otras, de 'Pro-Sol, Promociones Urbanísticas, S.L.', 'Princesa Anna Maria, S.L., 'Virtus Veritas SL'.....etc.

II.- A la hora d abordar el elemento engaño característico del delito de estafa, la STS 733/2009, 9-7 expresa que '..... .Como hemos dicho en sentencias 132/2007 de 16.2 , 37/2007 de 1.2 , 1169/2006 de 30.11 , 700/2006 de 27.6 , 182/2005 de 15.2 , 1491/2004 de 22.12 , entre otras muchas, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial.... .'; asimismo, el ATS 18-6-2014 (Rec. 335/2014 ), en relación con los parámetros a tener en cuenta a la hora de valorar ese engaño, menciona que '... .Como indica la STS 12-4-2013 .......esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( SSTS 288/2010, de 16-3 ; y 512/2012, de 10 de junio )...... '.

El acusado admitió abiertamente haber recibido el dinero el 19-11-2007, cuando podía haber negado, sin dificultad, dicho extremo, ya que no existe ningún rastro ni prueba diferente a su declaración que permita acreditarlo, pues el primer pagaré (el entregado por el querellante a Juan Pablo y, éste, al acusado, emitido por Pro-Sol SL) que sí consta recogió en la notaria, no llegó a ser cobrado, siendo recuperado por el querellante y, del segundo (que sustituyó a aquel y según Manuel fue emitido por Florencio en representación de la mercantil Inverkalipo SL) ningún rastro hay; no consta copia del efecto mercantil en cuestión, ni referencia del mismo; tampoco la cuenta contra la que fue cargado y, quien lo emitió no ha comparecido al juicio oral para manifestar lo que tuviese por conveniente. El director de la Sucursal donde se hizo efectivo el cobro del segundo pagaré (o cheque, el querellante no pudo concretar), manifiestó no recordar ' nada ' sobre los hechos y solo a la pregunta de la acusación particular sobre si era posible que Florencio hubiera firmado un talón que sustituyera al emitido por Pro-Sol SL, contestó que era posible que ello sucediera y que le sonaba que '... .algo pasó en este sentido '. No obstante, la admisión por el acusado de la recepción del dinero para la inversión permite tener por probado que ello fue así y esta sinceridad del acusado en un aspecto tan relevante es un dato de entidad a considerar a la hora de valorar la declaración prestada por el mismo.

El acusado, junto a la versión de hechos ofrecida, ha aportado un principio de prueba de los bonos que dice adquirió tras recibir el dinero, documentación con la numeración de los bonos y certificado del depósito de los mismos en una empresa de seguridad, cuya documental no ha sido impugnada; y si a ello se une que en negocios como el de autos existe un cierto nivel de riesgo -no desconocido por ninguna de las partes del procedimiento-, resulta factible que la operación no llegase a buen fin. El querellante afirmó que le pareció 'desorbitante ' la suma ofrecida, que no estaba seguro de que pudiera obtenerse la misma y que quedó con Juan Pablo en que, de lo que se obtuviera (elemento incierto), se lo repartirían por mitad. A ello ha de añadirse que el querellante no era persona ajena a este tipo de negocios, como así se revela de la lectura de la Sentencia dictada por la Sección Segunda A. Provincial de Valencia e informe psicológico a que mas arriba se ha hecho referencia.

Entendemos, pues, que la versión de hechos dada por el acusado es sostenible y que, en todo caso, no puede tenerse por acreditado, más allá de toda duda razonable, que el acusado hubiere engañado al inversor o, dicho de otro modo, que desde el principio (el engaño ha de ser antecedente o concurrente) hubiere tenido intención de quedarse con el dinero; y, ello, con independencia de cual hubiere sido el devenir de la inversión tras la adquisición de los mencionados bonos, sin que el documento unido al folio 28 de las actuaciones, fechado el 9-11-2007, tenga la relevancia que pretende la acusación particular pues, al margen de las reservas mostradas por el acusado cuando le fue exhibido, una cosa es que éste, en la indicada fecha, tuviere ya contactos con personas que gestionaban operaciones relacionadas con bonos de la compañía petrolífera de referencia y, otra muy distinta, que cuando se obligó con Pro-Sol SL tuviese intención que quedarse con el dinero, lo que, se insiste, no ha quedado probado.

III.- Si bien las acusaciones han formulado acusación por el delito de estafa, la acusación particular al final de su informe, probablemente intuyendo la endeblez de la pretensión de condena por el delito de estafa, adujo que el acusado hubo cometido un delito de apropiación indebida. Y es que no termina de aclarar el querellante cuál es su razón de pedir pues, en unas ocasiones habla de dinero que fue entregado para ser invertido y estar a resultas de dicha inversión, de la que se aventuraban pingues beneficios; en otras, refiere que se trataba de un préstamo, del que derivaba la obligación de devolver con elevadísimos intereses (ad ex. contrato suscrito entre Manuel Y Juan Pablo , en cuyo acuerdo III se dispone, en relación con los 75.000 euros, que '... el plazo establecido de préstamo....se fija en 15 días. Trascurridos...se devolverá 1.000.000 euros ' (fol. 99) o la demanda ejecutiva que presentó el querellante con motivo del contrato suscrito en documento público entre Pro-Sol SL y el aquí acusado en fecha 19-11-2007 (fols. 104 y siguientes), expresándose en dicha demanda que ' El día 19 de noviembre de 2007 se suscribió ...un préstamo entre mi representada como prestamista y D. Eduardo como prestatario......el importe del préstamo..... .'(fol. 114 y siguientes).

Pues bien, un préstamo es una cosa, la entrega de dinero para darle una finalidad determinada es otra y la disposición patrimonial realizada mediante engaño, otra diferente.

Y, en relación a esta ultima imputación por apropiación indebida, ya reparó la defensa en su turno de informe, que el delito objeto de acusación es el de estafa -como así se hace constar en el escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas- y no de apropiación indebida.

Ambas figuras penales protegen el mismo bien jurídico, pero la modalidad de ataque a dicho bien es diferente en uno y otro delito. El ATS 13-2-2014 (rec 1551/2013 ) menciona que '... ..La estafa se califica por la creación de un engaño que determina un error en el perjudicado y un desplazamiento patrimonial que le perjudica. En la apropiación indebida, no hay engaño, sino desvío de fondos u objetos, entregados y recibidos legítimamente, a finalidad distinta de la pactada o ausencia de devolución o entrega a su legítimo propietario.

', añadiendo la STS 25-6-2016 (rec. 2273/2014 ) que '..... Ciertamente la estafa y la apropiación indebida son heterogéneas, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor, sino en el abuso de confianza ya depositada en el sujeto activo, por lo que siendo distintos los hechos en uno y otro delito, el principio acusatorio exige que la defensa del imputado tenga cabal conocimiento de los hechos o de la imputación, de manera que no es posible que el acusado por estafa, por actuar una disposición económica mediante engaño, sea condenado por unos hechos distintos, la concurrencia de abuso de confianza para la apropiación o la distracción de fondos o efectos, pues con independencia de los distintos elementos de ambas figuras delictivas, lo principal es que los hechos son distintos ( SSTS. 1168/2005 de 18.10 , 576/2006 de 30.5 , 763/2008 de 20.11 , 1298/2009 de 10.12 ).... .'.

Por tanto, contrayéndose los escritos de conclusiones provisionales (fols. 360 y siguientes y 363 y siguientes, T. 1), elevadas a definitivas, al delito de estafa, a éste ha de estarse y, como más arriba se ha expuesto, no ha quedado acreditado, más allá de toda duda, que el acusado hubiere actuado desde el principio con ánimo de engañar al inversor, bien al querellante o bien al tercero ( Florencio ) que puso el dinero para la inversión. Y, es cierto que el querellante no ha recibido los beneficios anunciados ni la cantidad que fue entregada al acusado, pero en sede penal lo que ha de establecerse es si ha quedado probada la comisión del delito objeto de acusación, teniendo el Tribunal serias dudas sobre el particular.

IV.- Por último, no ha quedado acreditado que el querellante fuere perjudicado por la inversión de autos pues, si bien es cierto que, como se hace constar en la escritura de fecha 19-11-2007 (fols. 20 y siguientes), el pagaré que fue entregado al acusado era el número NUM002 , emitido por el querellante en su calidad de administrador de la mercantil Pro-Sol SL (fol. 27), es lo cierto que, como éste mismo manifestó en la vista oral, ese pagaré fue recuperado, siendo sustituido por otro que, se afirma, fue emitido por Florencio en su calidad de admisnitrador de la mercantil Intercalipo SL, de cuyo efecto mercantil no hay rastro alguno, como tampoco lo hay del cargo en la cuenta a través de la que se debió hacer efectivo y tampoco ha comparecido a la vista oral quien, se supone, lo emitió, aunque, como ya hemos dicho, en la medida en que el acusado ha reconocido abiertamente que cobro el dinero, ha de tenerse por probado dicho extremo.

Sin embargo, no puede tenerse por acreditado que el querellante fuere el perjudicado de la inversión de autos pues, en definitiva, éste ha manifestado que recuperó el pagaré librado contra Pro-Sol SL y que el dinero lo puso un tercero - Florencio -, sin que se haya practicado prueba alguna tendente a acreditar que aquel devolvió a éste el dinero que, se dice, puso para el negocio de autos, limitándose a decir Manuel que, cuando regresó de Barcelona donde se encontraba en fecha 19-11-2007, hizo entrega en metálico y en mano a Florencio de los 75.000 euros, pero no se le ocurrió en ese momento hacer un recibo de entrega del dinero, añadiendo que Florencio hubo de marcharse de España, encontrándose en Uruguay y que, si bien estando Florencio en dicho país le solicitó el querellante que dejase documentada la devolución de los 75.000 euros que realizó éste, yendo Florencio al Consulado a tal fin, donde firmó un reconocimiento de deuda en favor de aquel, dicho documento lo hizo llegar Florencio a quien fue el primer letrado que el querellante tuvo en la presente causa, D. Miguel (fallecido, se dice, en mayo 2017), quien lo guardó en sus archivos; ahora bien, no se compagina adecuadamente la explicación dada por el querellante con el comportamiento que cabría esperar de éste y de su entonces letrado pues, de un lado, la cantidad entregada - además en metálico, esto es, sin rastro bancario o de otro tipo- era lo suficientemente relevante como para que una persona como Manuel (administrador de varias mercantiles y con experiencia en el ámbito de los negocios) entendiera que lo procedente era suscribir un documento a fin de dejar constancia de la devolución del dinero, resultando llamativo que no lo hiciera en este caso y sí, por ejemplo, con la entrega del pagaré de Prosol SL (del que, por otro lado, éste necesariamente debía dejar rastro de su cobro y por quién) mediante escritura notarial (doc. fol.

104 y ss); y, de otra parte, no se alcanza a entender que, si su entonces letrado lo tenía en sus archivos donde -refiere el querellante todavía sigue-, no lo hubiese aportado a la causa en la anterior sesión del juicio oral, donde fueron enjuiciados en fecha 14-1-2014 los otros acusados o, incluso, con anterioridad o posterioridad a dicho acto (pues desde noviembre de 2007, en que según el querellante hizo entrega en metálico y en mano a Florencio del dinero en cuestión, han pasado, ni más ni menos, que 7 años hasta aquella sesión de juicio oral y 4 años más hasta la presente). Tampoco testificó Florencio en aquella sesión de juicio oral, ni lo ha hecho en ésta. No consta, por tanto, que el querellante hubiere sufrido perjuicio por los hechos de autos.

V.- Las consideraciones expuestas llevan al Tribunal, con base al principio in dubio pro reo ( SSTS 705/2006, 28-6 y 666/2010, 14-7 , entre otras muchas), al dictado de una Sentencia absolutoria y, ello, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados de hacer valer sus pretensiones ante la jurisdicción civil.



SEGUNDO .- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 240.1 L. E. Crim , en relación con el art. 123 C.

Penal , éste por interpretación a sensu contrario , se declaran de oficio 1/3 de las costas procesales, debiendo estarse, en cuanto a los 2/3 restantes, a lo dispuesto en la Sentencia de fecha 17-1-2014 (num. 40/2014 dictada en la presente causa en relación con los acusados Juan Pablo y Bartolomé .

VISTOS , además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120,3 CE , 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal y 142 , 239 a 241 , 741 y 742 L. E. Crim . y 248 L.O. Poder Judicial .

Fallo

Absolver al acusado Eduardo del delito de estafa por el que ha sido acusado, declarando de oficio 1/3 de las costas procesales, debiendo estarse, en cuando a los 2/3 restantes, a lo dispuesto en la sentencia num 40/2014, de fecha 17-1-2014 , dictada en la presente causa en relación con los acusados Juan Pablo y Bartolomé .

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados en el mismo.

Contra al presente resolución cabe RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas en la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Firme que sea esta Sentencia, anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciemos, mandamos y firmamos.