Sentencia Penal Nº 107/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 170/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 170/2018
Procedimiento Abreviado núm. 169/2016
Juzgado de lo Penal núm. 1 de Arenys de Mar
S E N T E N C I A No.
Ilmas Magistradas
Sra. Montserrat Comas Argemir Cendra
Sra. MªVanesa Riva Aniés
Sra Inmaculada Vacas Marquez
En la ciudad de Barcelona, a 11 de febrero de 2019
VISTO , en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente
rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por
un delito de simulación, estafa y falsedad documental que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de
Apelación presentado por la representación procesal del acusado Esteban contra la sentencia dictada en
los mismos el 19 de septiembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada en cuanto a la responsabilidad penal es del tenor literal siguiente: DEBO CONDENAR Y CONDENO A Esteban , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 y con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de Reincidencia del art. 22.8 del Código penal como autor de un delito de simulación de delito en concurso ideal medial con un delito de estafa previstos y penados en los arts. 457 , 248 , 249 y 77 del Código Penal a la pena de la pena de 2 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.

Y por Un delito continuado de Falsedad en documento mercantil y un delito de simulación de delito en concurso ideal medial con un delito de estafa en grado de tentativa, previstos y penados en los artículos 392.1 , 457 , 248 , 249 , 74 , 77,16 y 62 del CP . 3 AÑOS DE PRISION y MULTA DE 6 MESES con cuota diaria de 6 euros diarios y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 del Código penal .

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Catalana Occidente en la cantidad de 4.923,60 euros y se le condena al pago de costas procesales, incluidas las de la Acusación particular

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial recibiéndose tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO, siendo Ponente la Sra. MªVanesa Riva Aniés, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS No SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida que pasan a ser del siguiente tenor: El acusado Esteban , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , el 15 de octubre de 2012, acudió a dependencias policiales e interpuso denuncia por un robo con violencia, que manifestó haber sufrido en la calle Diputación núm. 6 de Pineda de Mar en el transcurso del cual le habrían sustraído 5.500 euros que guardaba en su cartera y que eran supuestamente la recaudación de su negocio Luna de Anatolia, atraco que no sucedió pero que el acusado fingió haber sufrido. A continuación, dio parte a Catalana Occidente S.A. con quien en fecha 3 de octubre de 2012 y con ánimo defraudatorio había suscrito un seguro de cobertura de este tipo de eventualidad, reclamando indemnización por importe de 5.500 euros. Como consecuencia de estos hechos Catalana Occidente SA satisfizo al acusado la cuantía de 2.500 euros, por los que reclama la citada compañía.

Con igual ánimo defraudatorio, en fecha 2 de enero de 2013 contactó con Matías , gerente de IDAX Equipaments para la Hosteleria y recabó para el mismo la elaboración de dos presupuestos comprensivos de maquinaria de Hosteleria por importe de 39.086,63 euros y 435,60 euros y a continuación falsificó los mismos, estampando firma y poniendo sello de 'pagado', con objeto de darles apariencia de factura, tratándose de fotocopias . Igualmente elaboró sobre una fotocopia una factura y albarán fraudulentos que atribuyó a la entidad Pernational S.L. por importe de 2.409 euros. A continuación, en fecha 3 de enero de 2013, procedió a suscribir póliza de seguro con la Entidad Catalana Occidente S.A. para cobertura de robos en local entre otras eventualidades. Finalmente, en fecha 11 de marzo de 2013, denunció, a sabiendas de su falsedad, haber sufrido un robo mediante el empleo de fuerza, en el local Luna de Anatolia 3 calle Montseny 38 de Pineda de Mar. A continuación efectuó reclamación de indemnización a la Compañía aseguradora, que no entregó indemnización alguna por el resultado correspondiente a la eventualidad.

La entidad reclama los gastos derivados del informe del siniestro elaborado por la entidad Winterman Solumar SA y por los honorarios del perito Oscar la cuantia de 4.923,60 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- Debe entenderse conforme el art. 790.2 de la LEcr que el recurrente alega como motivos de impugnación de la sentencia 1 por quebrantamiento de normas y garantías procesales; 1.- en primer lugar por no haberse notificado a la defensa durante la fase de instrucción las fechas en las que los testigos iban a declarar, y por tanto no pudo participar en la misma.

2.- porque durante la declaración policial se interrogo al acusado por la policía sin abogado, haciendo lo que ellos denominaron entrevistas que en realidad era un interrogatorio.

3.- Entiende además que ha habido vulneración del principio ne bis in ídem porque los tres hechos que han sido objeto de este procedimiento dueroin ya sentenciados en la sentencia 247/2015 de 28 de octubre de 2015 , que fue absolutoria.

4.- Vulneración del art. 24 de la CE por entender que el informe emitido por el detective privado Porfirio debe considerarse nula desde el inicio, porque la obtuvo amedrentando y amenazando al acusado.

El motivo segundo es errar de hecho al considerar que los hechos probados están equivocados y que relamerte el acusado fue objeto de dos robos.

El resto de motivos se centran en error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.



TERCERO.- El primer motivo que argumenta el recurrente es vulneración el art. 24 de la CE entendiendo que se le ha causado indefensión por varios motivos, en primer lugar porque no fue citado durante la instrucción a las declaraciones de los testigos, por lo que se privó de la debida contradicción.

Todas estas cuestiones fueron resueltas en la vista de audiencia previa y por otro lado en la sentencia, que confirmamos en todos su extremos en este punto.

En este sentido debemos decir que las verdaderas diligencias de prueba son las que se practican en la fase de juico oral, donde tiene la posibilidad de intervenir. En el caso de que hubiera considerado necesario la intervención en dichas diligencias, podía haber solicitado del Juzgado de Instrucción que se volvieran a practicar la misma porque iba a reformular o a formula nuevas preguntes, nada de eso hizo, y además en la fase de juicio oral tuvo la posibilidad de intervenir y pregunta lo que consideró conveniente, por lo que en ningún caso podemos entender que se le ha generado indefensión.

El segundo de los motivos esgrimidos es que al investigado durante la investigación policial se le hicieron lo que se denominó ' entrevistas' que en realidad eran interrogatorios que debían haberse realizado en presencia de letrado.

De la lectura de las diligencias de investigación puede observarse como después de la denuncia inicial el instructor de las diligencias se entrevistó con el investigado que en ese momento era denunciante y fue en el curso de la denuncia cuando vio que había determinados hechos que no concordaban es cuando se comenzó a instruir. Con posterioridad se le citó en calidad de investigado y se negó a declarar ante la Policía asistido de Letrado, con posterioridad se iniciaron las actuaciones judiciales en al que en todo momento estuvo asistido de Letrado.

En las entrevistas que tuvieron previas a que fuera encartado, se le requirió como puede observarse para que entregara documentación necesaria para la investigación, del tipo de extractos bancarios, o las facturas de los teléfonos, y se le preguntó porque no llamó a la Policía después del atraco. Los datos que le solicitó la Policía como denunciante eran necesarios para poder tramitar las actuaciones, en ese momento no tenían sospechas de que el acusado podía ser el autor de los hechos que luego le imputaron, y no se le hizo ninguna pregunta que directamente se dedujera responsabilidad. Por todo ello no observamos la nulidad alegada.

El tercero de los motivos es el referente la vulneración del principio ne bis in ídem porque los tres hechos que han sido objeto de este procedimiento fueron ya sentenciados en la sentencia 247/2015 de 28 de octubre de 2015 que fue absolutoria.

No se aporta ningún elemento de prueba que pueda sostener dicha afirmación, ha tenido toda la instrucción, el momento de presentación de documentos en el escrito de defensa y hasta en el trámite de cuestiones previas del art. 786 de la Lecr , para presentar la pretendida sentencia en la que se le absolvía de los mismos hechos. No entendemos por qué no la presentó, porque si es el acusado la persona absuelta podía haberla obtenido. El Ministerio Fiscal en el recurso alega que ha tenido acceso a los documentos a través de los archivos de Fiscalía y la denuncia por la que fea absuelto en la sentencia de 28/10/2015 era por unos hechos ocurridos el 22/07/2013 por un delito de robo con violencia. Respecto a esa denuncia finalmente se continuó por un delito de simulación de delito, que fue absuelto, pero nada tiene que ver con los hechos que son objeto en este procedimiento.

Por tanto nada ha acreditado el acusado pudiendo hacerlo, por lo que debemos concluir en el mismo sentido que se hizo por la Juzgadora de Instancia.



CUARTO.- El cuarto de los motivos aducidos en el recurso es error de hechos, porque considera que no han quedado acreditadas los hechos probados. En el desarrollo del motivo, se limita a decir que no han quedado probados, pero no especifica por qué no han quedado probados, y donde entiende que yerra la Juzgadora en el momento de valorar la prueba, se limita a una negación de todos los hechos. No podemos entrar a valorar le motivo, si no se nos especifica qué es lo que es objeto de impugnación, por lo que debemos rechazarlo de plano.

El quinto motivo de su recurso es error en la apreciación de pruebas, que entendemos se está refiriendo a error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo cuando la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical como es este caso , es decir en prueba que tiene carácter de prueba de carácter personal, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales. De esta forma nuestra función queda limitada a examinar a la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Como establece la STS 384/2018 de 25 de julio : El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición de condena sin el soporte de pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas. Sintetizando su doctrina: se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.

Respecto al primero de los hechos, es decir la simulación de delito, entiende el recurso que la condena s fundamenta en meras suposiciones que se derivan de las investigaciones realizadas por la Policía y del propio atestado, puesto que las declaraciones de los testigos en nada pueden concluir respecto al delito que se le imputa. Entiende que no puede determinarse que no haya existido el robo que fue objeto de denuncia inicial.

En este punto debemos decir que la sentencia considera acreditado la existencia de la simulación del delito por dos denuncias una ocurrida la noche del 10 de marzo de 2013 en su local de negocio sito en la calle Montseny nº 38 de Pineda de Mar ( el acusado temía concertado una póliza de seguro con la compañía Catalana occidente desde el 3 de enero de 2013) y otro el 14 de octubre de 2012 en otro establecimiento en la calle Diputación nº 6 de Pineda de Mar. Tenía concertada póliza suscrita once días antes del robo.

Estos hechos están ligados directamente con los referentes a la falsedad en facturas, puesto que muchas de las facturas que se reclamó al seguro resultaron falsas.

Empecemos por los indicios de la simulación que conlleva a determinar que el robo no se produjo, para ello es esencial en primer lugar la declaración de los Policías, que está recogida en la sentencia y que hemos visualizado a través de la grabación del juicio. Los Policías Mossos d#esquadra con TIP NUM001 y NUM002 , que tras la primera denuncia, de las dos que son objeto de este procedimiento porque como ellos mismos dicen ha habido más denuncias de robos que han acabado en simulaciones, empezaron la investigación.

Les extrañó que denunciara tres individuos gitanos como autores del robo, porque habitualmente los gitanos no cometen delitos de robo con violencia, de hecho declaran que en su demarcación no consta que hayan cometido ninguno. No obstante fueron a entrevistarse con el acusado y le llevaron varias fotos de ciudadanos gitanos, por si podía reconocer alguno. En ese momento se puso muy nervioso y empezó a dar versiones contradictorias de lo ocurrido. Aseguran que les dijo que había ido a denunciar los hechos cuando sucedieron, pero no es cierto porque toda persona que entra en dependencias policiales, ponga o no la denuncia queda registrada. Y no existía ninguna denuncia de su parte. Po si pudiera haber algún error en el registro enseñaron la foto del acusado a los Policía de la puerta de la comisaría y les manifestaron que esa noche no había estado.

Por tanto les pareció extraño este hechos, pero además les hizo dudar igualmente que dijera que iba a ingresar dinero esa noche en el cajero, y no supiera cómo hacerlo, ni tan siquiera llevaba cartilla. También les extrañó que denunciara que le habían sustraído el móvil pero no pudo dar ni factura ni ningún d ato acerca del mismo.

Por tanto comenzaron las investigaciones y se pusieron en contacto con la compañía la que les informó que días antes de denunciar el robo les había llamado el acusado a preguntarles que era exactamente lo que le cubría y si el robo con violencia en la calle cubría el robo, allí le explicaron que sí, pero siempre que fuera a ingresar en un cajero el dinero, que es exactamente lo que explicó.

Todos estos hechos unido a sus antecedentes por denuncias de robo les hizo sospechar que pudiera ser un robo con violencia simulado.

También se procede a investigar el segundo de los delitos denunciados el de robo con fuerza el 11 de marzo de 2013 en su local de negocio, que había asegurado el día 3 de enero de 2013. En este caso los indicios son más que evidentes como se pone de relieve en la sentencia, toda vez que como la compañía ya tenía sospecha mandó primero un tasador el SR Oscar que declaró en juicio, que ante las sospechas que tras examinar el local y el expediente le surgieron, sugirió a la compañía que contratara un detective privado, el cual elaboró la pericial que consta en autos. El perito solcito las facturas de los objetos sustraídos y de los daños, y fue dándose cuenta que las facturas estaban falsificadas y que en realidad no estaban los objetos en el local. Este hecho fue ratificado en primer lugar por Valentín trabajador de la empresa Pernational, quien como consta en la sentencia declaró que no había vendido el género que asperece en la factura aprobada como folio 156 de la causa y en el mismo sentido Matías gerente de la empresa Idax respecto a la documental que consta en los folios 147 y 148 de la causa, que alega que son presupuestos y no facturas y que nunca se hicieron ni se entregaron.

El investigador privado explica en juicio que era tan evidente que los hechos no habían ocurrido, y así descubrió que con anterioridad al siniestro el acusado había estado solicitando presupuestos de diversos objetos, que luego les había puesto el sello de pagada empresa Pernational y la empresa Indax Equipaments de hostelería, comprobó que esa forma de actuar había ocurrido cm dos de las empresas que finalmente el acusado firmó el documento o en el que renunciaba a la indemnización.

La prueba de descargo consistente en la declaración del acusado, es valorada en la sentencia, y la Juzgadora llega a la conclusión que carece de veracidad alguna. Niega que los documentos los hubiera firmado él pero sin embargo consta en la sentencia y en la documental que es la documentación que el acusado entregó al perito para intentar acreditar el importe de la reclamación, la que está falsificada, si fue el acusado el que pidió los presupuestos, y luego es el que se los entrega al investigador privado, y entonces están convertidos en facturas, con el sello de pagado, fácil es deducir que es el acusado el que ha variado el contenido de los mismos . Se hizo una prueba caligráfica respecto al Señor Matías porque las facturas que entregó el acusado dijo que las había firmado este. Este hecho no pudo ser probado porque la pericial caligráfica determinó que no las había firmado el Sr Matías , por lo que fácil es deducir que las ha falsificado las que las tiene en su poder y las entrega para justificar unos gastos que no se han tenido.

La Magistrada entiende que no es creíble el hecho de que el perito apuntara con una pistola al acusado para que firmara la renuncia a la indemnización, en primer lugar porque el perito lo niega, pero es que además según dice había personas en el bar cuando estaba el Investigado, no se entiende como no las ha presentado como prueba de descargo.

En el recurso alude continuamente a la importante prueba de descargo presentada, en concreto a sus testigos, desconocemos cuáles son estos, puesto que la prueba que se practicó en juicio fue la solicitada por la acusaciones a las que se adhirió la defensa y que se recoge en la sentencia.

Finalmente la Juzgadora tras el análisis de toda la prueba finaliza entendiendo que los hechos han quedado acreditados, conclusión que entendemos realizada de forma clara u coherente tras una pormenorizada valoración de la prueba que hemos analizado debemos confirmar la sentencia en este punto.



QUINTO.- El último de los motivos aducidos es error de derecho o infracción de las normas del ordenamiento jurídicos.

Por un lado considera que no se cumplen los requisitos de los tipos penales sin indicar cuales se cumplen y cuáles no, es decir sin establecer con claridad porque rebate el contenido de la sentencia en este punto, y en segundo lugar por indebida aplicación de la agravante de reincidencia.

Vamos a empezar por este segundo motivo que resulta más sencillo, puesto que debemos darle la razón a la defensa respecto a la no concurrencia de la reincidencia por varios motivos en primer lugar porque no viene descrita en los hechos probados, por lo que difícilmente puede extraerse una consecuencia jurídica a un hecho que no consta descrito, y es claro que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen una base fáctica que debe ser descrita en los hechos, lo que aquí no se ha hecho, esto debería ser ya un motivo de estimación del recurso.

Pero es que además en los razonamientos jurídicos ninguna alusión se hace a la existencia de esta agravante, y la primera vez que parece es en el fallo y referente al delito de estafa y de simulación de delito, y tal y como es descrito por el Ministerio Fiscal, parece que está agravante de concurrir , porque como hemos dicho nada se dice en la sentencia, correspondería al delito de falsedad y sin embargo en el fallo se le impone al delito de estafa.

Por tanto debemos estimar el recurso en este punto y eliminar la imposición de la agravante de reincidencia.

Respecto a la concurrencia de los elementos del tipo, entendemos que respecto al delito de falsedad no se cumplen los requisitos tal y como se expone en la sentencia.

Lo primero que debemos decir es que los documentos que el acusado presenta folios 1 no son documentos originales, no son facturas, sino fotocopias de presupuestos que el acusado les ha puesto a bolígrafo ' pagados' y una firma. Este hecho determina que en realidad no se trata de un documento mercantil, sino un documento privado, y ello porque la naturaleza oficial del documento mercantil originario, que es el presupuesto original, no se trasmite a la fotocopia , porque como tiene dicho la Jurisprudencia una falsedad, en cuanto alteración de la realidad efectuada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial, mercantil, o público no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, así entre otras ( STS de 29 de enero de 2015 ).

En este caso se produce una la alteración de la verdad del documento que afecta a sus elementos esenciales por ello la mendacidad de esos documentos estaba encaminada a causar a otros (aseguradoras) un perjuicio económicamente evaluado . Con lo cual se darían los requisitos del art. 295 del CP .

Ahora bien el concurso que se genera entre el delito de estafa y el delito de falsedad en documento privado no es un concurso medial, porque el 395 exige a diferencia del art. 392 el perjuicio de tercero, lo cual se superpone con la estafa, ya que el delito de falsedad en este caso lo que castiga es haber falsificado un documento con la intención de causar un perjuicio a la aseguradora, pasando a formar parte del engaño del delito de estafa, si lo castigáramos autónomamente estaríamos castigando dos veces la misma infracción.

En este caso los documentos privados no han entrado en el tráfico jurídico causando perjuicios a otras personas, que entonces podría plantearnos que no coincide lo injusto y la no equiparación por tanto del engaño a la falsedad. Sólo han sido entregados a la aseguradora con la finalidad de hacerle creer que las facturas se habían pagado.

Por lo que vemos que el delito de estafa y el de falsedad se superponen penando la misma conducta, lo que nos lleva a concluir que nos encontramos ante un concurso de normas a penar por el art. 8.3 del CP , que en este caso es la estafa en grado de tentativa.

A esa conclusión llega la Jurisprudencia, entre otras STS 135/2015 de 17 de febrero Se quieren trasladar las conductas falsarias al art. 395 CP -documento privado- tipicidad que quedaría absorbida por la estafa.

A diferencia de lo que sucede con la falsedad en documento mercantil cuyo castigo como delito no exige causación de perjuicio alguno; la falsedad en documento privado requiere una vocación de perjudicar por lo que se solapa con la tipicidad de la estafa. En atención a ello, la jurisprudencia, tal y como argumenta el recurrente, considera que estamos ante un concurso de normas ( art. 8 CP ) y no de delitos ( art. 77 CP ).

Respecto al resto de delitos, la sentencia precisó que de los hechos es clara la relación de concurso medial entre los dos delitos de denuncia falsa del artículo 456 del Código Penal y los delitos de estafa de los artículos 248 del Código Penal , pues la denuncia falsa fue medio para cometer la estafa y los hechos falsamente denunciados fueron los determinantes del engaño provocado por el acusado a la entidad aseguradora, para conseguir que ésta les indemnizase con cargo a la póliza de seguro que cubría los riesgos de robo con violencia y de robo con fuerza en cada uno de los delitos.

Por tanto concurren los requisitos establecidos en los arts 456 y 248 del CP .

Resumiendo el acusado tal y como establece la sentencia ha cometido un delito de estafa en concurso medial con un delito de simulación delictiva por los hechos del 15 de octubre de 2012 Y un delito de estafa en concurso de normas con un delito de falsedad en documento privado a resolver por el art. 8.3 del CP en concurso medial con un delito de estafa en grado e tentativa en concurso medial con un delito de simulación delictiva.

El delito de falsedad queda absorbido por el delito de estafa como ya hemos descrito.

Estos concursos deben castigarse conforme a lo dispuesto en el art. 77 del CP que según vemos en la sentencia se ha aplicado al redacción vigente en el momento de los hechos, que a lo que aquí interesa es igualmente aplicable.

El código en este artículo establece que se aplicará la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que representa la suma de la que corresponderá aplicar si se penaran por separado.

En el primero de los casos se ha impuesto la pena de dos años y seis meses de prisión , esta pena cumple los requisitos establecidos en el artículo porque de penar por separado y en abstracto al pena de la estafa es de seis meses a tres años de prisión, por lo que si se le impusiese la pena máxima de la estafa estaría dentro de los límites, sin embargo no se nos indica que en el caso en concreto la pena a imponer por la estafa tuviera que ser la pena máxima establecida en el artículo.

Entendemos que advertidas las circunstancias en el caso concreto, debe penarse por separado, principalmente porque el delito de simulación lleva una pena de multa , el concurso exaspera en demasía la pena el aplicar estrictamente la regla penológica establecida en el art. 77 del CP , y sobre todo sin haber concretado porqué en este caso debería imponerse una pena al menos de dos años y seis meses de prisión para el delito de estafa.

Por tanto entendemos más adecuado que ambos delitos se penen por separado, y por lo tanto se imponga por el delito de estafa la pena de nueve meses de prisión pena superior a la mínima pero dentro del límite inferior y para el delito de simulación la pena de multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, entendiendo como lo hace la sentencia de instancia que el acusado tiene capacidad económica para poder abonar la cuota que se le impone.

En el siguiente caso sucede lo mismo respecto a la exasperación de la pena aplicando la pena del concurso, pero es que además la pena que se impone no cumple el requisito del art. 77 del CP , porque para fijar la pena es necesario advertir que el delito de estafa que es el más grave está en grado de tentativa, por lo que la máxima pena en abstracto sería de seis meses de prisión. Entendemos que en este supuesto si procede aplicar el concurso entre el delito de estafa y el delito de simulación de delito, y ello porque la pena que entendemos aplicable a la estafa es la máxima, la de seis meses de prisión, y ello porque para poder llevar a cabo la estafa falsificó documentos que ya hemos dicho quedan absorbidos por aplicación del art. 8.3 del CP en el delito de estafa , pero que suponen un desvalor de la acción. Intentó defraudar a la aseguradora una cantidad importante, tras haberlo hecho pocos meses antes, como hemos visto en el delito anterior, lo cual conllevó que la aseguradora tuviera que contratar a diversos profesionales para poder descubrir el engaño que el acusado había tramado.

Todo ello conlleva la imposición por este delito de la pena de seis meses de prisión.

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Esteban contra la Sentencia de fecha 19/09/2017 dictada por el Juzgado de lo Penal núm 1 de Arenys de Mar y en consecuencia REVOCAMOS EN PARTE LA MISMA ACORDANDO que el acusado en el fallo debe ser condenado por un delito de estafa en concurso medial con un delito de simulación de delito a penar por separado, castigando el delito de estafa con la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de simulación de delito a la pena de MULTA DE OCHO MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal en caso de impago del art. 53 del CP y como autor de un delito de falsedad en documento privado en concurso de normas con un delito de estafa en grado de tentativa a su vez en concurso medial con un delito de simulación de delito a la pena de SEIS MESES DE PRISÓN con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena manteniendo el resto de la condena declarando de oficio las costas de la apelación.

Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario alguno Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.