Sentencia Penal Nº 107/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 115/2019 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 2NA
37050100
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0068858
Apelación Juicio sobre delitos leves 115/2019
Origen:Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid
Juicio sobre delitos leves 982/2018
Apelante: D./Dña. Constancio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Letrado D./Dña. MIGUEL ASENSIO RUIZ
Apelado:
SENTENCIA N.º 107/19
MAGISTRADO:
CARLOS FRAILE COLOMA
En Madrid, a 18 de febrero de 2019.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Letrado D. Miguel Asensio Ruiz, en nombre y
representación de Constancio , contra la sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 2018, por el Juzgado de
Instrucción n.º 50 de Madrid. Han sido partes en la sustanciación del recurso la apelante citada y el Ministerio
Fiscal, que se adhiere a la apelación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción n.º 50 de Madrid, con fecha 30 de octubre de 2018, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: 'Son hechos probados y así se declara, que el día 12 de diciembre de 2017, sobre las 15,40 horas, en la Estación de Ferrocarril ALUCHE de Madrid, el denunciado Constancio fue sorprendido por el Inspector de Seguridad de la empresa MEGA 2 para RENFE sin título alguno de transporte valido para viajar, y aunque se le ofreció la posibilidad de abonar el importe del billete en la estación de destino se negó a ello. Anteriormente había sido detectado por el Operador Comercial en dos ocasiones, el día 13/11/2017, en Cuatro Vientos sin billete valido por importe de 2,60 euros y el día 11/09/2017, a las 17,40 en Fanjul sin billete valido por importe de 1,85 euros'.

Y cuyo 'FALLO' dice: 'QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Constancio , como autor de un delito leve de Estafa, a la pena de UN MES de MULTA, con una cuota diaria de TRES EUTOS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que indemnice a RENFE en la cantidad de 6,15 euros, así como a que abone las costas del juicio'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Letrado D. Miguel Asensio Ruiz, en nombre y representación de Constancio , se interpuso recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente, por los siguientes motivos: 1) vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar la culpabilidad; y 2) infracción del principio de tipicidad establecido en el art. 25 de la Constitución, al haberse aplicado de forma indebida del art. 248 del Código Penal, por no ser constitutiva de delito la actividad desplegada por el recurrente.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito solicitando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte sentencia absolutoria, por no ser los hechos objeto de denuncia constitutivos de sanción penal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos en esta instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Constancio se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Instrucción n.º 50 de Madrid, en la que se condena al recurrente como autor de un delito leve de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 249, segundo párrafo del Código Penal.

El primer motivo de impugnación (vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar la culpabilidad) se desarrolla con las siguientes alegaciones: Ninguna prueba ha sido practicada para determinar que el recurrente no tuviese título alguno de transporte válido para viajar y mucho menos que se le hubiese ofrecido la posibilidad de abonar el importe del billete en la estación de destino, ya que el testigo de la denunciante, que no goza de presunción de veracidad, se limitó a ratificar la denuncia, pues no presenció los hechos acontecidos el 12 de diciembre de 2017, mientras que el recurrente dio una explicación coherente de esos hechos y diferente del testigo.

No se sabe, por tanto, si el recurrente tenía o no inicialmente un título de transporte válido para viajar, si lo extravío o no, o si accedió al tren de manera irregular, ya que no se han aportado grabaciones de la estación de origen. Esta falta absoluta de actividad probatoria no puede ir en contra del recurrente, máxime cuando las diligencias precisas para ello eran bastante sencillas. Hubiese bastado con un simple visionado del contenido de las cintas de ese día en la estación de origen, para determinar si, efectivamente, como se declara probado en la sentencia, viajaba sin título de transporte válido.

Tampoco se ha podido probar el perjuicio de la denunciante, es decir, el desplazamiento patrimonial provocado por un engaño precedente, ya que la utilización, en el supuesto de que hubiese sido así, no provoca el servicio, es decir, el tren de cercanías sigue realizando su trayecto de igual manera, con independencia de que los distintos usuarios hayan abonado el título transporte que corresponda.

Nos encontramos ante meras sospechas, incapaces de desvirtuar la presunción de inocencia.

El segundo motivo (infracción del principio de tipicidad establecido en el art. 25 de la Constitución, al haberse aplicado de forma indebida del art. 248 del Código Penal, por no ser constitutiva de delito la actividad desplegada por el recurrente) contiene en su desarrollo los argumentos siguientes: La conducta del recurrente, en caso de que hubiese viajado sin haber abonado el importe del billete en la estación de origen, no es típica. La estafa exige un daño emergente y no un lucro cesante, siendo necesario que el desplazamiento patrimonial se produzca como consecuencia del engaño previo del sujeto activo, por lo que viajar sin título de transporte válido no provoca el servicio, que es el desplazamiento patrimonial. De acuerdo con el art. 248 del Código Penal, es preciso que el desplazamiento patrimonial se produzca como consecuencia de un engaño previo bastante, que lleve al sujeto pasivo a disponer erróneamente del dinero en perjuicio propio y en beneficio ilícito del presunto estafador, lo que en el presente supuesto no se produjo, pues el recurrente accede a las instalaciones de RENFE a través de una máquina controladora.

El Ministerio Fiscal alega lo siguiente, al cumplimentar el traslado conferido como consecuencia de la presentación del recurso de apelación por la representación procesal de Constancio : Primero.- Se alega, vulneración al principio de presunción de inocencia.

En el acto de juicio compareció el interventor de metro Eulogio , que manifestó que solicito al recurrente el billete y no tenía, que lo mando a la central y como tenía varios hechos similares se interpuso denuncia.

El recurrente reconoció que fue parado por el interventor y que no llevaba billete, manifiesta que se le había caído y no se dio cuenta hasta que le pararon.

Segundo.- Se alega no ser constitutiva de delito la actividad del recurrente.

Es cierto que el entrar en el metro sin billete no es un hecho delictivo, constitutivo de un delito de estafa.

La entrada en el metro está regulada por un sistema de tornos, regulada por un programa informático.

Por lo que no se engaña a nadie.

Los hechos serian objeto de la correspondiente sanción administrativa, independientemente de las veces que el recurrente haya sido parado sin billete en el interior de la red de metro de Madrid.

Se interesa la estimación del recurso interpuesto, la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte sentencia absolutoria, por no ser los hechos objeto de denuncia constitutivos de sanción penal.



SEGUNDO.- El recurso debe ser estimado.

El recurrente ha sido condenado en la sentencia apelada por la comisión de un delito leve de estafa, al haber sido sorprendido el día 12 de diciembre de 2017, sobre las 15:40 horas, en la estación de ferrocarril de Aluche de Madrid, sin título de transporte valido para viajar y haberse negado a abonar el importe del título en la estación de destino cuando se le ofreció tal posibilidad, así como por la realización de hechos de idéntica naturaleza los días 11 de septiembre y 13 de noviembre de 2017, en las estaciones de Fanjul y Cuatro Vientos, respectivamente, habiendo ascendido a 6'15 euros el importe total de los tres títulos no abonados.

El delito de estafa requiere la existencia de un engaño bastante, realizado con ánimo de lucro, mediante el cual ha de provocarse un acto de disposición patrimonial que determine la producción de un perjuicio económico para quien lo efectúe o para un tercero. De la argumentación contenida en el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, se desprende que, para el juzgador de instancia, la entrada sin billete en el medio de transporte público constituye un engaño, al beneficiarse quien realiza tal conducta de la presunción de que quien accede lleva consigo el título de transporte o medios de pago para poder adquirirlo.

Nada se dice, sin embargo, de cuál es el acto de disposición patrimonial que tal engaño provoca y tampoco del perjuicio económico que ese acto pueda producir y a quién se lo ocasione.

La cuestión de la tipicidad penal de la conducta de acceso al transporte público sin billete, con billete manipulado o expedido a nombre de otra persona ha sido objeto de controversia doctrinal y jurisprudencial. En la Audiencia Provincial de Madrid, encontramos ejemplos de resoluciones que estiman que estas conductas son atípicas, quedando circunscritas al ámbito del derecho administrativo sancionador. Vienen a señalar dichas resoluciones que no puede haber estafa, al no existir en los supuestos dictados un acto de disposición patrimonial provocado por un engaño. A este respecto, se argumenta algunas veces que una máquina (la que valida el billete y regula el acceso) no puede ser sujeto pasivo de un engaño y otras que se trata de maniobras burdas e inidóneas para inducir a error. También se apunta que la empresa de transportes, aunque deje de percibir el importe del billete correspondiente, no realiza ningún acto de disposición patrimonial, puesto que el viaje se efectúa en cualquier caso, ingrese o no en el medio de transporte la persona que carece del título válido.

La otra línea jurisprudencial, que se decanta por apreciar la existencia de una estafa, considera que hay un engaño precedente al acceso a las instalaciones del medio de transporte público, que dicho engaño es suficiente para conseguir tal acceso fraudulento, y que el acto de disposición patrimonial es la prestación del servicio de transporte, con el consiguiente perjuicio para la empresa transportista, que deja de percibir la correspondiente contraprestación económica. Para esta corriente, el hecho de que el transporte público esté en continuo funcionamiento y se preste con independencia del número de personas que lo utilicen es indiferente a los efectos de la tipicidad antes mencionada.

Fruto de esta controversia es el acuerdo de la Junta de Magistrados de Unificación de Criterios de esta Audiencia Provincial de fecha 26 de mayo de 2006, conforme al cual el acceso por el torniquete mediante un abono perteneciente a otra persona o manipulado no integra los elementos de la falta de estafa.

Sin embargo, pese al acuerdo, cuya naturaleza no vinculante no ofrece duda, las discrepancias han seguido aflorando en diversas resoluciones, como el auto de la Sección 5.ª de 21 de febrero de 2013, que excluye la estafa, o los autos de la Sección 1.ª de 10 de diciembre de 2012, o de esta misma Sección de fecha 13 de septiembre del 2012, que sostienen su existencia.

Esta Sección, en un auto de fecha 9 de septiembre de 2013, consideró la posibilidad de cometer estafa mediante la utilización sin billete de un medio público de transporte, cuando dicha utilización es producto del engaño consistente en el canje de un abono de diez viajes, con nueve de ellos consumidos, por uno nuevo válido para ocho viajes, presentando aquel abono al personal encargado de la expedición de estos títulos y afirmando que estaba estropeado y no funcionaba en la máquina de acceso. En dicho auto se sostenía que tal proceder engañoso estaba dirigido a provocar un acto de disposición de la empresa de transportes a favor del denunciado, con el consiguiente perjuicio económico para ella. El objeto de la disposición -se decía en el auto-, además del título de transporte, sería la prestación del servicio y el perjuicio económico derivado de esta obtención fraudulenta del viaje resultaría evidente, puesto que, aun cuando el tren al que supuestamente pretendía acceder el denunciado hubiera circulado igualmente sin él, la empresa transportista sufriría un incremento de costes (en energía, mantenimiento o derivados de la necesidad de aumentar las frecuencias) asociados a la mayor ocupación, sin que ese incremento viniese compensado por la contraprestación correspondiente.

De lo anterior se deriva la posibilidad, en el plano conceptual, de la comisión de un delito de estafa por el disfrute de un servicio de transporte sin abonar el precio. Sin embargo, ello requiere que el acceso a dicho servicio y su utilización -con el desplazamiento patrimonial perjudicialmente económico para la empresa transportista que ello supone- sean consecuencia de un engaño bastante, en los términos requeridos por el delito de estafa. En el presente caso, considerándose insuficiente la mera presencia del denunciado en el tren donde fue descubierta la falta de título, procede resaltar que ni en la denuncia, ni en la documentación que la acompaña, se determina el modo de acceso del recurrente. Tampoco se acredita en el juicio oral, pues la persona que declaró como denunciante no presenció los hechos, sino que se limitó a recibir la denuncia formulada por un inspector que fue el que descubrió que el denunciado viajaba sin billete, único hecho consignado por dicho inspector en el boletín de denuncia, obrante al folio 5 de las actuaciones. El recurrente reconoce que no llevaba billete el día de autos, pero afirma que lo había adquirido, pero que lo había extraviado antes de ser controlado por el inspector denunciante. La misma falta de prueba se aprecia en cuanto a los hechos de las fechas precedentes.

En virtud de todo lo expuesto, y sin perjuicio de la calificación que los hechos puedan merecer en el ámbito administrativo sancionador, no habiendo prueba del engaño requerido por el delito de estafa, procede estimar el recurso y absolver al recurrente.



TERCERO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Letrado D. Miguel Asensio Ruiz, en nombre y representación de Constancio , contra la sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 2018, por el Juzgado de Instrucción n.º 50 de Madrid, revoco dicha resolución y absuelvo al recurrente del delito leve de estafa del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales de primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.