Sentencia Penal Nº 107/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 9/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00107/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA
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Domicilio: C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Telf: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AP4
Modelo: 001200
N.I.G.: 30016 43 2 2017 0000395
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000009 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000182 /2018
RECURRENTE: Carlos Alberto , Luis Andrés , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: REYES AZOFRA MARTIN, REYES AZOFRA MARTIN ,
Abogado/a: JESUS CASAS AGUILAR, JESUS CASAS AGUILAR ,
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Abogado/a:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION 5ª - CARTAGENA
ROLLO Nº 9/2019
PA. 182/2018
Penal Uno de Cartagena
ILMO. SR. D. JOSE MANUEL NICOLAS MANZANARES
Presidente
ILTMO. SR. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ
ILTMO. SR. D. JOSE FRANCISCO LOPEZ PUJANTE

Magistrados
En Cartagena, a 11 de Junio de 2019.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados
EN NOMBRE DE S.M. EL REY FELIPE VI
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº . 107
Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede
en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1
de Cartagena, seguida en el mismo como Procedimiento Abreviado nº 182/2018 derivado del Procedimiento
Abreviado nº 18 de 2018, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cartagena (Rollo nº. 9/2019 ), por el delito contra
la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud , contra Luis Andrés y Carlos Alberto ,
defendidos por el Letrado Sr. Sr. Casas Aguilar y representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Sra.
Azofra Martin , con intervención del Ministerio Fiscal, siendo partes en esta alzada, como apelantes Luis
Andrés y Carlos Alberto y el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ANGEL
PEREZ LOPEZ , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero: El Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena, con fecha 7 de Marzo de 2019 se dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'Queda probado y así se declara que los acusados, Luis Andrés DNI NUM000 mayor de edad y sin antecedentes penales, contra Carlos Alberto NUM001 , mayor de edad, y sin antecedentes penales, como consecuencia de la vigilancia realizada por los agentes de la Policía Nacional con carne NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , en el inmueble no destinado a vivienda sito en el paraje Borricón n ° NUM006 (Cartagena), la tarde del 10 de enero de 2017, se pudo comprobar que el acusado Agustín en compañía de Avelino accedieron a dicho inmueble saliendo del mismo sobre las 19.00h.

Por los agentes citados se comprueba visualmente ' desde la puerta del inmueble que en el interior hay un elevado número de plantas de marihuana plantadas en macetas sobre las cuales hay lámparas de emisión de calor, sin apreciar signos de que el inmueble está habitado, por lo que lo agentes proceden a entrar en el inmueble mencionado cuya única finalidad es albergar, una plantación de marihuana, hallándose los siguientes efectos los acusados poseían para el tráfico de drogas tóxicas/ ciento ochenta plantas, que debidamente analizada resultó ser cannabís, sustancia calificada como estupefaciente en la Lista I de la Convención Única, de 1961 , en distintas fases de crecimiento, veintiún lámparas de proyección de calor.

Las referidas sustancias habrían alcanzado un peso apto para el consumo de 2.938kgr y un valor en el mercado ilícito la suma de 14.252,93 euros. '.

Segundo: En el fallo de dicha resolución, expresamente se disponía: 'CONDENO A Luis Andrés Y Carlos Alberto como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, con , la concurrencia de la circunstancia analógica de drogadicción a las penas de UN AÑO de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito 28.505,86 euros (14.252,93 € x 2 ) con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago, a cada uno y al pago de las costas por mitad.' Tercero: Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por la Procurador de los Tribunales Dª.Reyes Azofra Martin en nombre y representación de los condenados Luis Andrés y Carlos Alberto que fue admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 803 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado de los escritos de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, oponiéndose el Ministerio Fiscal al recurso y adhiriéndose al mismo en cuanto a la improcedencia de la apreciación de la atenuante de drogadicción en los condenados , y solicitando la pena solicitada en sus escrito de conclusiones provisionales, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo en el día de la fecha Cuarto: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Único: Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero: Dictada sentencia condenatoria por un delito contra la salud pública contra los dos acusados en el procedimiento, interpone recurso de apelación contra la misma que articula en tres alegaciones infracción de ley . Error en la aplicación indebida del articulo 553 y 554 de la LECR en lo referente a la entrada y registro; inaplicación de la norma con rango de ley y de la jurisprudencia en cuanto al autoconsumo ,siendo que la droga incautada estaba destinada al autoconsumo y error de prohibición.

Segundo : En cuanto al primer motivo alegado , el mismo no puede prosperar , por cuánto el inmueble objeto de entrada no constituía morada de ninguno de los acusados y se trataba de un delito flagrante cuando los agentes como resulta del atestado observan a través de la puerta del inmueble y una de las ventanas como en su interior existían un elevado número de plantas de marihuana plantadas en macetas sobre las cuales existían lámparas de emisión de calor ,y viendo como los acusados entraban y salían del mismo , como resulta del atestado policial a los folios 5 y siguientes , donde se desprende nítidamente a través de las fotografías aportadas y unidas al atestado que su finalidad era el cultivo y no la morada , al no disponer de muebles salvo los amontonados en una habitación , por lo que dada la estructura y la disposición de las plantas se deduce claramente , que el objeto del alquiler de la vivienda no era otro que el cultivo de las plantas de marihuana y por tanto no tratándose de morada y siendo indiscutido la existencia de un ,delito flagrante y que la plantación de marihuana era el destino del inmueble en modo alguno se necesitaba la autorización judicial de entrada y registro conforme a los artículos 553 y 554 dela LECR , estando la sentencia suficientemente motivada , sin que se haya infringido los preceptos citados .

Tercero: En cuanto al segundo motivo invocado, de q ue el destino de la plantación y de la droga era para el autoconsumo , no deja de ser un sofisma ,por cuanto la plantación en numerosas macetas distribuidas por toda la casa con un total de 180 plantas , como si de una industria se tratase que habría alcanzado un peso de 2.930 gramos y un valor en el mercado de 14.252,93 Euros , es por su importancia contraría a su destino de autoconsumo , y antieconómico para los cultivadores de tratarse de autoconsumo no destinado al tráfico, del sentido común y la sana y racional experiencia fluye necesariamente la consecuencia natural de que las plantaciones de marihuana iban destinadas al tráfico y no al autoconsumo (cantidad, preparación, colocación y ubicación)y en cuanto al error de prohibición, hecho nuevo alegado en el recurso como establece el Ministerio Fiscal ,no alegado en el juicio oral , ni en las conclusiones definitivas de la defensa , lo que no podría ser objeto de revisión y por otro lado no tiene cabida para aquellos que con un sofisticado sistema de plantación de sustancias y lámparas de calentamiento del producto , en lugar apartado (Borricen) y en vivienda aislada ,como resulta del atestado policial ratificado en el juicio por sus autores y de los hechos probados , los acusados tratan de ocultar una actividad de la que no cabe extraer que pudiese existir error por cuantas prevenciones se llevan a efecto para ocultarla, hacen de dicho erro una utopía.

Cuarto: En cuanto al recurso por adhesión que hace el Ministerio Fiscal , al haberse contemplado en el fallo de la sentencia las circunstancia modificativa de la atenuante de drogadicción en los acusados , al no constar en los hechos probados que fueran adictos a sustancias estupefacientes , ni que en la fecha de comisión de los hechos enjuiciados actuaran influenciados por su dependencia a dichas sustancias o para procurárselas , debe tener favorable acogida , por cuanto se infringe lo dispuesto en el artículo 27.1 del Código Penal en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del Código Penal , en primer lugar por cuanto en los hechos probados de la sentencia en modo alguno se recoge que los acusados actuasen bajo la influencia de drogas toxicas o estupefacientes , ni que fueran adictos a dichas sustancias , y por otro lado se han infringido las normas y garantías procesales en relación con los artículos 142 y 741 ambos de la LECR, al fundamentar la aplicación de una atenuante de drogadicción a los acusados cuando los dos únicos documentos del servicio de salud mental de Cartagena en el que se sustenta según el FD 'Cuarto' fue inadmitido en la audiencia previa .No estanos pues ante un error valorativo de la prueba sino ante una infracción de las normas y garantías procesales , que exige el articulo 142.2º y 4ªde la lECR , cuando establece que los hechos que estén enlazados con las cuestiones a resolver en el fallo , deben constar de manera expresa y terminante y los fundamentos legales y doctrinales en los jurídicos de los hechos que se hubiesen declarado probados y en le presente caso al no haberse declarado probado que los acusados cometiesen los hechos bajo la influencia de drogas toxicas o estupefacciones en el momento de los hechos , no bastando la genérica alusión al consumo , que ni tan siquiera se referencia ,en los hechos probados , no basta que en el fundamento jurídico 'Cuarto' se aprecie dicha atenuante aun genéricamente y a tal efecto se citan las sentencias del Tribunal Supremo de La Sala de lo Penal de 22 de diciembre de 2014 declaró que: 'la jurisprudencia tiene declarado -por ejemplo, SSTS. 945/2004 de 23 de julio, 93/2007 de 14 de febrero- que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución publica dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los Fundamentos Jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.' Por otra parte, 'cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no.

Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( SSTS. 1610/2001 de 17 de septiembre, 559/2002 de 27 de marzo).

Quinto: Por tanto, y no tratándose de un error valorativo de la prueba , sino de la infracción de las normas y garantías procesales afectantes a la sentencia , al estimar la adhesión al recurso formulado por el Ministerio Fiscal , no procede a modificar la pena impuesta a los acusados de un año de prisión , volviendo a individualizarla, por cuanto de no haberse aplicado la atenuante de drogadicción, la pena seria la misma como autores del delito contra la salud publica de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, por cuanto no concurriendo circunstancias atenuantes , ni agravantes y dada la entidad del hecho y aunque no fuera el cultivo para el autoconsumo , no es menos cierto que tratándose de sustancias que no causan grave daño a la salud y siendo el importe estimado en el mercado para su venta de 14-252,93 Euros , en aplicación del artículo 66.6º del Código Penal, la pena de privación de libertad sería la fijada en la sentencia , de un año de prisión , al no existir otras circunstancias distinta de las enunciadas para elevar la misma conforme al escrito de calificación definitiva del Ministerio Fiscal.

Sexto: Procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis Andrés y Carlos Alberto y la estimación parcial del recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal en el particular del fallo de la sentencia en relación con el Fundamento Jurídico Cuarto de la misma , en el sentido de que no concurre en los acusados la atenuante de drogadicción ; declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha siete de Marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena, debemos revocar la misma en el particular del fallo de la sentencia en relación con el Fundamento Jurídico Cuarto de la misma , en el sentido de que no concurre en los acusados la atenuante de drogadicción y CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en los demás extremos , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ( Rollo 9/2019).