Sentencia Penal Nº 107/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 45/2019 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00107/2019
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: RD
Modelo: 213100
N.I.G.: 36057 74 2 2014 0000257
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000045 /2019
Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO
Recurrente: Teodora , Trinidad , CONSTRUCCIONES DE VIVIENDAS GONDOMAR SL
Procurador/a: D/Dª JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO, JOSE FRANCISCO VAQUERO
ALONSO , JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO
Abogado/a: D/Dª JOSE CARLOS SANTIAGO CAMERON-WALKER, JOSE CARLOS SANTIAGO
CAMERON-WALKER , JOSE CARLOS SANTIAGO CAMERON-WALKER
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 107/2019
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. LUIS BARRIENTOS MONGE
Magistrados/as
D./DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
D./DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA
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En PONTEVEDRA, a 27 de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO, por esta Sección 5 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por el Procurador JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO, en representación de

Teodora , Trinidad , CONSTRUCCIONES DE VIVIENDAS GONDOMAR SL , contra Sentencia dictada en
el procedimiento PA : 11 /2017 del JDO. DE LO PENAL nº: 2; habiendo sido parte en él, como apelante el
mencionado recurrente, como apelado MINISTERIO FISCAL, representado por el Procurador y el Ministerio
Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. LUIS
BARRIENTOS MONGE.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintidós de noviembre de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Vigo incoo el procedimiento de diligencias previas nº 4077/2014 en el que tras la práctica de las diligencias de instrucción que se estimaron necesarias se dictó auto de continuación de procedimiento abreviado, formulando el Ministerio Fiscal escrito de acusación. Abierto juicio oral la representación del acusado formuló escrito de conclusiones provisionales. Recibidas las actuaciones en este Juzgado se señaló para la práctica del juicio el día 30 de noviembre de 2017.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal elevando a definitivas sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA ORDENACION DEL TERRITORIO, previsto y penado en el artículo 319.1 del Código Penal en relación con los artículos 15 , 31 , 32 , 34.2 apartado b) y Disposición Transitoria la de la Ley 2/2016, de 10 de febrero , del suelo dc Galicia; todas ellas en relación con la Ordenanza 12 de las Normas Subsidiaria del Planeamiento municipal de Nigrán (BOP n° 271 del 23 de noviembre de 1991), y de los hechos narrados responden criminalmente las acusadas en concepto de autor( artículos 27 y 28 Código Penal ). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,y procede imponer a cada una de las acusadas la pena de 2 AÑOS Y 6 MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 18 MESES DE MULTA a razón de 15 euros de cuota diaria (con responsabilidad personal subsidiaria en los términos del artículo 53 del C. Penal ) E INHABILITACION ESPECIAL para el ejercicio de profesión u oficio relacionado con los hechos durante un periodo de 3 AÑOS. Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 319.3 del Código Penal , deberá acordarse, a cargo de los acusados, la DEMOLICION DE LA OBRA Y REPOSICION del terreno al estado previo a la realización de los hechos narrados, y las COSTAS PROCESALES según el artículo 123 del Código Penal .



TERCERO.- Por la defensa se solicita la libre absolución de su patrocinado.' Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'Se dirige la acusación contra Teodora y Trinidad ambas mayores de edad cuyos antecedentes penales no constan en las presentesactuaciones y contra Construcciones de viviendas Gondomar S.L.

En enero de 2013, la acusada Construcciones de Viviendas Gondomar S.L. realizó obras de excavación y cimentación en la parcela catastral n° NUM000 , sita en lugar de DIRECCION000 NUM001 -O Regueiro- Nigrán, para la construcción de una vivienda unifamiliar por encargo de las también acusadas Trinidad y la propietaria de la finca Teodora .

Dichas obras, que se sitúan en terrenos que sustentan una importante masa arbórea, se estaba, realizando bajo la apariencia del amparo de la licencia otorgada por Decreto de la Alcaldía de Nigrán el 31 de diciembre de 2002 en el curso del expediente NUM002 : licencia que permitía la construcción de una vivienda unifamiliar vinculada a explotación agrícola; condicionando el referido decreto la licencia al cumplimiento de diversos requisitos, entre ellos que se aportara certificación del Registro de la Propiedad de que se había vinculado la parcela a la vivienda en cuestión, de forma que no podían iniciarse las obras sin el cumplimiento de los mismos.

Pese a ello, las obras se iniciaron diez años después de la concesión de la licencia sin haber dado cumplimiento a los requisitos exigidos por la misma y sin haber existido nunca explotación agrícola alguna vinculada a la vivienda en construcción: incumpliendo de tal modo tanto la finalidad como el uso para los que se solicitó y concedió la licencia en cuestión, resultando que el destino a vivienda no vinculada a tal explotación constituye un uso prohibido ya que la finca en cuestión se encuentra ubicada, según la Ordenanza 12 de las Normas Subsidiarias del Planeamiento municipal de Nigrán (BOP n °271 del 23 de noviembre de 1991) en suelo no urbanizable y según los artículos 15 , 31 . 32 34.2 apartado b ) y Disposición Transitoria 1ª de la Ley 2/2016, de 10 de febrero , del suelo de Galicia en suelo rústico de protección forestal.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, previa la celebración de vista, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día .

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato fáctico de la sentencia de instancia, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO .- Las partes aquí recurrentes han sido condenadas como autoras de un delito contra la ordenación del territorio, del artículo 319 del Código Penal . Aunque se han planteado por separado los recursos de las tres partes, habida cuenta de que han actuado las mismas bajo la misma representación, y siendo evidente la vinculación existente entre ellas, se procede a su resolución conjunta.

Las recurrentes son, por una parte, las promotoras de la edificación de nueva planta litigiosa, y, por otro lado, la empresa constructora de la misma.

Por lo que se refiere a las promotoras de la edificación, Teodora y su hija Trinidad , se viene a sustentar en esencia, la existencia de un error de prohibición, pues su conducta estaría determinada por la buena fé, buena fé que se derivaría de que la inspección del cumplimiento de la finalidad de la licencia de edificación, sería efectuada con posterioridad a la terminación de la obra, y que, como hace cita de prueba testifical que avala su postura, esa justificación se podría realizar mediante una declaración jurada de la parte.

En definitiva, se pretende hacer recaer sobre un posible relajamiento del control municipal en las licencias concedidas, la falta de tipicidad de la conducta protagonizada por esta recurrente. A ello ya hace referencia el Tribunal sentenciador en el apartado 4 del fundamento primero de su sentencia. Consta en la causa que el aparejador técnico interviniente, Sr. Camilo , admitía que esta referencia a que se vinculase la edificación a una explotación agraria era un truco, para conseguir llevar a cabo estos proyectos. La parte promotora no podía dejar de ser ignorante de ello, y, menos aún, de que nunca tuvo la intención de llevar a cabo en la parcela una explotación agropecuaria; vino, por tanto, a aprovecharse de forma consciente de una posible situación municipal más relajada en el control, pero ello no puede servir de excusa o justificación como se pretende, pues no sería dable que ese proceder malicioso tuviera además un reconocimiento o confirmación judicial, cuando ni siquiera la postura que sostiene la recurrente viene siendo avalada por la Jurisdicción contenciosa, aunque este pronunciamiento no sea firme, por lo que resulta de las actuaciones. En todo caso, y a pesar de que en dicho procedimiento se ha tenido en cuenta con las afirmaciones del aparejador antes citado, ninguna referencia se hace en el recurso que se plantea contra dicha sentencia, a la existencia de un proceder de buena fé, basada en la confianza dada por la corporación municipal, de que la edificación realizada no iba a tener ningún contratiempo o impedimento. Ello ya debe servir para dudar ahora de la bondad de este argumento que, como decimos, en todo caso, viene a descansar en un fraude, para conseguir un fin no permitido por la Ley.

Tanto en el recurso interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso, como en la presente fase de impugnación de la sentencia del Juzgado de lo Penal, se viene haciendo insistencia a la condición de profesional de la agricultura de la recurrente Doña Teodora , en la actualidad de 91 años de edad. No se discutirá que en su período de vida laboral, aquella no haya sido su actividad principal, pero esta no es la condición que se ha impuesto para la concesión de la licencia que supone el título de la parte promotora, sino que la nueva obra estuviera destinada a aquella finalidad, algo que, a pesar del tiempo transcurrido y la instrucción desarrollada, no ha podido ser acreditado.

Es más, las propias circunstancias que figuran en la causa, evidencian la simulación creada, pues aunque se utilice el amparo del nombre y actividad profesional de la madre, es la hija, Trinidad , quien debe tenerse como la persona que tenía el control del proyecto a realizar y de todas sus circunstancias. Es ella la que figura como peticionaria del proyecto técnico de la construcción al arquitecto que la va a dirigir (Folio 115 de las actuaciones); así lo afirma la propia Doña Trinidad en su declaración en fase de instrucción (folios 323 y 324); en el escrito que presenta Doña Trinidad al Juzgado de Instrucción, con fecha 18 de Agosto de 2015 (folio 441), es ella quien se arroga la única condición de promotora de la obra, y que su madre no tiene nada que ver, su anciana madre especifica, y ello se colige bien si se tiene en cuenta la edad avanzada de Doña Teodora , como se ha podido comprobar de la grabación de la instancia que se ha incorporado a la causa. Y no consta que la hija, Doña Trinidad , pueda justificar el destino agropecuario que se iba a dar a la obra.

Es por ello que, esta dualidad de subterfugios empleados, la presencia de la madre como persona interpuesta, y la consciencia de que no se iba a dedicar al fin para el que se había concedido la licencia, hace difícil construir un supuesto de ignorancia o buena fé que pueda fundar un error eficaz en esta vía penal.

Y, por otra parte, esta realidad, en la que la hija es la que tiene el control de la obra a realizar, y de todas sus circunstancias, hace que sea ella sobre la que deba recaer la culpabilidad de la conducta enjuiciada.

La presencia de su madre, fuera de su titularidad usufructuaria, lo que debería determinar su presencia en aras a consensuar aquella construcción, pero sin que ello implique que, necesariamente, tuviera que tener conocimiento del alcance y contenido de la misma, y de la realidad que se pretendía encubrir en aras a la consecución de una obra ilegal. Y ello mismo debe ser predicable respecto del constructor, pues el desarrollo de la actividad material de construcción no supone que tenga que conocer la veracidad de lo manifestado por la promotora al solicitar la licencia, ni las características de la zona en la que se está actuando. Tampoco se hace en la sentencia de instancia especial hincapié sobre los datos que lleven al convencimiento sobre la culpabilidad de la constructora. Debe, en consecuencia, dictarse un pronunciamiento absolutorio respecto de ésta y de Doña Teodora , estimándose, en consecuencia, sus respectivos recursos de apelación.

Sobre la impugnación que se hace por falta de concurrencia de los requisitos del artículo 319 del Código Penal , y, en particular sobre el carácter protegido de la zona donde se construye, cuestionándose la aplicación de una norma de protección posterior a los hechos aquí enjuiciados, como es la Ley 2/2016. Sin embargo el carácter protegido de la parcela litigiosa estaría reconocida por la LOUGA de 2002, que, como señala la sentencia del Juzgado de lo Contencioso de Vigo, del 14 de Marzo de 2016 , cuya Disposición Transitoria Primera, atribuiría al suelo declarado no urbanizable por las ordenanzas municipales, la protección deparada para el suelo rústico en el artículo 32 de la citada Ley .

Debe, en consecuencia, desestimarse el recurso de apelación interpuesto por Trinidad , confirmándose en este punto la sentencia de instancia, que se revoca, como se ha dicho, para absolver al resto de los condenados.



SEGUNDO .- Procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta alzada, por no ser apreciable temeridad en su planteamiento, y declarando de oficio las dos terceras partes de las costas causadas en la instancia, siendo de cuenta de la parte acusada, cuya condena se mantiene, el tercio restante.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

QUE, DEBEMOS DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Trinidad , y ESTIMAR los planteados por DOÑA Teodora y por la entidad CONSTRUCCIONES DE VIVIENDAS GONDOMAR SL, todos ellos contra la sentencia de fecha 12 de Septiembre de 2018, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral número 11/2017, del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Vigo, REVOCANDO en consecuencia dicha sentencia para absolver a los citados Teodora y CONSTRUCCIONES DE VIVIENDAS GONDOMAR SL.

Se declaran de oficio las posibles costas procesales causadas en esta alzada, y dos terceras partes de las costas causadas en la instancia.

La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.