Sentencia Penal Nº 107/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 35/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LUGO
SENTENCIA: 00107/2020
-
PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N
Teléfono: 982 29 48 40/ 41
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ML
Modelo: N85850
N.I.G.: 27028 43 2 2017 0006237
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000035 /2019
Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Gines
Procurador/a: D/Dª MARIA OLIVA ACUÑA SANTAMARINA
Abogado/a: D/Dª JACOBO CELA CARBALLO
SENTENCIA núm. 107/2020
ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS:
Don Edgar Amando CLOOS FERNÁNDEZ, Presidente
Doña María Luisa SANDAR PICADO, Magistrado
Don José Manuel VARELA PRADA, Magistrado
Lugo, veinticinco de junio de dos mil veinte.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo ha visto, en grado de apelación, el Rollo de Sala (RP)
nº 35/2019-M, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 10/2018 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº
1 de esta ciudad por el delito de Contra la Salud Pública, y seguido contra el acusado:

. Gines , nacido en República Dominicana el día NUM000 /1984, hijo de Leon y Fermina , con NIE NUM001 ,
domiciliado en CALLE000 nº NUM002 de Lugo, representado por la Procuradora Dª Oliva Acuña Santamarina
y defendido por el Letrado D. Jacobo Cela Carballo.
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel
Varela Prada.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación del Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, califica los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y penado en el art. 638, primer inciso (modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud), del Código Penal.

3ª Es criminalmente responsable el acusado en concepto de autor, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal.

4ª No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

5ª Procede imponer al acusado la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 75 euros de multa, con la responsabilidad personal subsidiaria de 7 días de privación de libertad para el caso de impago ( artículo 53 del Código Penal). Y costas ( art. 123 del Código Penal).

De conformidad con el art. 89.1 CP, se interesa que en la Sentencia se sustituya las penas de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 7 años, atendidas la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes. Dictada Sentencia condenatoria y acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión, interesa, de conformidad con lo establecido en el art. 89.8 CP, si el penado no se encuentra o no queda efectivamente privado de libertad, el ingreso en centro de internamiento de extranjeros a los efectos de asegurar su expulsión y en tanto se ejecutan los trámites de la misma, que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y en todo caso dentro de los sesenta días máximos que prevé el art. 62.2 de la Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, debiendo cesar el internamiento una vez finalizado dicho plazo de sesenta días. En caso de no acordarse la sustitución del art. 89 CP, en cumplimiento de la disposición adicional decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial, al concurrir una infracción de las normas de extranjería por el acusado residente ilegal, una vez finalizado el procedimiento comuníquese dicha finalización a la autoridad gubernativa (Subdelegación del Gobierno). Dictada sentencia condenatoria y se si trata de un delito cuya pena en abstracto supera el año de prisión, comuníquese la condena impuesta a la autoridad gubernativa correspondiente (Subdelegación del Gobierno).

Procédase al decomiso de la droga intervenida al acusado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 374 y 127 del Código Penal y 367 ter de la LECrim, dándole el destino legal, dejando muestra bastante de la sustancia intervenida para un posible análisis contradictorio. Igualmente, procédase al decomiso del dinero intervenido al acusado, que debe ser adjudicado íntegramente al Estado conforme al artículo 374 del Código Penal.

En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal eleva sus conclusiones a definitivas.



SEGUNDO.- La defensa del acusado Gines , en sus conclusiones provisionales se muestra disconforme con el relato de hechos del Ministerio Fiscal.

2ª No existe delito en el actuar del acusado.

3ª Sin delito no puede haber autor.

4ª Inútil referirse a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

5ª Se interesa la absolución del acusado. Subsidiariamente no sería de aplicación la sustitución de la pena por expulsión en los términos interesados por la acusación. Se interesa la restitución del dinero y el resto de bienes incautados.

En el acto de Juicio Oral, eleva sus conclusiones a definitivas.

HECHOS PROBADOS El acusado D. Gines , con NIE NUM001 , mayor de edad, sin que consten antecedentes penales, sobre las dieciocho horas, treinta minutos aproximadamente, del día siete de noviembre de dos mil diecisiete, en su domicilio, sito en la CALLE000 , número NUM002 , de la ciudad de Lugo, entregó a D. Severiano un envoltorio de cocaína a cambio de veinticinco euros que recibió del comprador; al ser interceptado por la Policía, D.

Severiano , tenía dispuesta para su consumo, una dosis de la cocaína que acababa de recibir del acusado y la restante, la tenía guardada en un bolsillo del pantalón; la primera dosis arrojó un peso neto de trescientos quince miligramos (0,315 g) con una riqueza del 72,24% y la segunda arrojó un peso de ciento cinco miligramos (0,105 g), con una riqueza del 74,99%.

La cocaína está incluida en la lista I de la Convención Única de 1.961, sobre sustancias estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972, estando incluida tal sustancia, entre las que cusan grave daño a la salud.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368-2 del Código Penal, siendo autor del mismo, el aquí acusado, D. Gines , derivado ello, tanto de las diligencias investigatorias llevadas a cabo durante el periodo de instrucción, como de la prueba practicada en el acto del juicio.



SEGUNDO. Con carácter previo, debe de ser analizada - siquiera esa brevemente - la alegación , por parte de la defensa en el acto del juicio, a medio de la cual solicitaba la nulidad del procedimiento, en base, a su juicio, a vulneración del derecho de defensa y del de tutela judicial efectiva, al entender que la presente causa tuvo su origen e inicio en unas intervenciones telefónicas, realizadas en otro procedimiento, no constando ni la resolución que las autorizaba ni tampoco la transcripción del contenido de las mismas.

Tal alegación no puede ser acogida, y, ello, a la vista del contenido de las presentes actuaciones, en las que no se observa la concurrencia de los requisitos exigibles para la aplicación de la figura de la nulidad pretendida.

Así, ha de repararse que en el atestado instruido al efecto, se ponía de manifiesto que los Agentes 'tenían conocimiento' de la masiva afluencia de personas toxicómanas a la vivienda, en la que residía el aquí acusado, llevando a cabo las oportunas gestiones de investigación para comprobar que el acusado era el único morador de la referida vivienda, realizando posteriormente diversas vigilancias en las inmediaciones del repetido domicilio, dando como resultado que los Agentes contrastaron que personas toxicómanas (generalmente conocidas por los Agentes, por tal adicción), entraban y salían del domicilio del acusado, siendo, pues, en base al conocimiento, ya dicho, por parte de los Agentes, de la afluencia considerable de personas, en tales características, a la vivienda del acusado, por lo que se iniciaron las investigaciones, y no en base a los intervenciones telefónicas llevadas a cabo en otro procedimiento, (a las que se hacía referencia genérica en el atestado), pero que, como se dijo, no fué el origen ni la base para el inicio de la presente causa, como así también afirmó, en el propio acto del juicio, el Agente con número de identificación NUM003 , diciendo que las referidas intervenciones telefónicas, 'no fue el motivo fundamental para pedir la entrada y registro' (refiriéndose a la diligencia de entrada y registro solicitada y llevada a cabo en este procedimiento); en definitiva, la presente causa no tuvo como origen ó motivo para su inicio, intervención telefónica alguna, sino una serie de sospechas al tener conocimiento (por investigaciones propias - así lo señalaban los Agentes en su atestado, al folio 5 -)de la masiva afluencia de personas toxicómanas al domicilio del aquí acusado, lo que conllevó la realización de vigilancias policiales a tal domicilio, no existiendo, pues, vulneración de derecho fundamental alguno.



TERCERO. Entrando en el fondo del asunto, y, respecto de la autoría del aquí acusado, del tráfico de drogas, en primer lugar, ha de ponerse de relieve, el propio reconocimiento de D. Severiano - de haber comprado la droga, que le fué incautada por los Agentes, al aquí acusado, reconociendo realizada, tanto ante la Guardia Civil, como ante el Juzgado, en donde se afirmó y ratificó en sus declaraciones ante la Guardia Civil, en donde declaraba que el citado 'Juan' - refiriéndose al aquí acusado - frecuentaba el Bar Ancares (que regentaba el Sr. Severiano ) 'lugar en el que, en ocasiones vendía sustancias estupefacientes a terceras personas, y en algunas ocasiones, le ha adquirido el declarante su dosis de cocaína, añadiendo que 'le solía coger de medio en medio gramo, aunque en ocasiones puntuales, le adquiría un gramo, abonándole la cantidad de cincuenta euros', ratificándose como se dijo, en tales declaraciones, en sede judicial - folio 145 (vuelto) - en donde, por otra parte, no hizo mención a presión alguna llevada a cabo por los Agentes, (a la que hacía referencia el acusado, por primera vez, en el acto de juicio, en unas declaraciones que resultaron, para la Sala, meramente exculpatorias) - no haciendo mención - el acusado - a tal cuestión, en su anterior declaración ante el juzgado instructor, declaraciones del Sr. Severiano que eran corroboradas por la testigo Dª Alicia , ante los Agentes, si bien en su declaración en sede judicial, se desdecía, declarando que no se acordaba (una vez que le fue leída) del contenido de la declaración ante la Guardia Civil, - a pesar de haber transcurrido solo seis días - llevando a cabo en el acto de juicio (al que no acudió D. Severiano ) unas declaraciones claramente evasivas.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta las declaraciones, en el acto del juicio, de los Agentes, que resultaron para la Sala, plenamente creíbles, realizadas con claridad y contundencia, y que manifestaban que el 17 de noviembre de 2017, sobre las dieciocho horas treinta minutos aproximadamente, cuando se encontraban haciendo servicio de vigilancia en las inmediaciones de la vivienda del aquí acusado, observaron como llegaba un vehículo conducido por una mujer (que resultó ser Dª Alicia ), novia, en tales fechas, de D. Severiano ), bajándose del mismo D. Severiano - al que conocían como consumidor de drogas - quien entró en la vivienda del acusado (cuestión respecto de la que el Agente NUM004 afirmaba 'estar seguro'), regresando al poco tiempo, volviendo a subirse al citado vehículo que le esperaba, siendo seguido, - tal vehículo - por los Agentes, quienes en u momento dado (y sin perderlo de vista en ningún momento - así lo afirmaba el Agente NUM004 , al serle preguntado por este punto en concreto-) interceptaron al vehículo, ocupándole al Sr. Severiano dos dosis de cocaína, que le fueron incautados, añadiendo los Agentes, que más tarde sobre las diecinueve horas cuarenta minutos aproximadamente, volvieron a realizar vigilancia al domicilio del acusado, apareciendo nuevamente, en el lugar, el Sr. Severiano , volviendo a entrar y salir en la vivienda del acusado.



CUARTO. El acusado se limitó a negar los hechos en unas declaraciones que, como ya se dijo, resultaron para la Sala, meramente exculpatorias, y desvirtuadas (además de por las realizadas por D. Severiano durante el periodo de instrucción) por las claras y contundentes declaraciones de los Agentes (cuya credibilidad, por otra parte, no apareció desvirtuada mínimamente), que resultaron plenamente creíbles para la Sala, siendo así que, se entiende, ha sido aportada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del aquí acusado, D. Gines .



QUINTO. No concurren en el aquí acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



SEXTO. En cuanto a la pena a imponer, teniendo en cuenta la escasa cantidad de sustancia estupefaciente que le fué incautada al comprador, D. Severiano , y las demás circunstancias concurrentes, entiende la Sala que resulta procedente y proporcional la aplicación del número dos del artículo 368 del Código Penal, con la imposición al acusado, de la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de SETENTA Y CINCO EUROS (75 euros), con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de SIETE DÍAS de privación de libertad, con decomiso de la droga incautada, dándole el destino legal, al igual que el decomiso del dinero intervenido.

SÉPTIMO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 123 del Código Penal, el aquí acusado, deberá abonar las costas de este juicio.

OCTAVO. A la vista de la resolución judicial aportada, ( Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de Lugo, de fecha treinta y uno de enero de dos mil veinte), en la que acordaba reconocer al aquí acusado la circunstancia de arraigo familiar, entiende por ello, la Sala, que no resulta procedente acordar la sustitución de la pena aquí impuesta, por la expulsión del territorio nacional (que se solicitaba por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación).

Vistos los preceptos citado y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Gines , como autor de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368-2 del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de SETENTA Y CINCO EUROS (75 euros), con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de SIETE DÍAS de privación de libertad, decomiso de la droga incautada, dándole el destino legal, así como decomiso del dinero intervenido, dándole el correspondiente destino legal.

Asimismo, el aquí condenado, deberá abonar las costas de este juicio.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.