Sentencia Penal Nº 107/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 619/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

CH

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2009/0341404

Procedimiento Abreviado 619/2019

Delito:Delitos societarios

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 5287/2009

SENTENCIA Nº 107/20

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

D. JUSTO RODRÍGUZ CASTRO

DÑA. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS

En MADRID, a cinco de marzo de dos mil veinte

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa número de rollo 619/2019, instruida con el número PA 5287/2009, procedente del Juzgado de Instrucción número 44 de Madrid, por los trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delitos de administración desleal y apropiación indebida, contra los acusados D. Luis Pablo,mayor de edad, nacido en Barcelona, el día NUM000/1962, hijo de Jose Manuel y de Clemencia, con DNI número NUM001, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por Procuradora Dª Francisca Martín López y defendido por Letrado D. Juan Antonio del Moral Vizcaíno, y D. Alexander, mayor de edad, nacido el NUM002/1963, en O Barco de Valdeorras (Orense), hijo de Anton y de Estela, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por Procuradora Dª Mónica de la Paloma y defendido por Letrado D. Josep Lluis Ciment Chapi; habiendo sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Mª Carmen Luciañez Sánchez; habiendo sido partes como acusación particular las mercantiles GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS S.L., con CIF A13356647, actualmente extinguida, representada por Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz y asistida de Letrado D. Jesús Barroso Crespo, y PUBLICIDAD GISBERT S.A., con CIF A28069508, actualmente extinguida, representada por Procurador y asistida de Letrado D. Jesús Barroso Crespo; el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma, Sra. Y los citados acusados, con las representaciones procesales y defensas indicadas. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Pilar Rasillo López que expone el parecer de ese Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento abreviado número 5287/2009 del Juzgado de Instrucción 44 de Madrid, por la entidad GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS SA, personada como Acusación particular se formuló acusación contra D. Alexander y D. Luis Pablo, por un delito de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal del artículo 252 CP en relación con el 250, 4º, 5º y 6º y 74 CP y subsidiariamente un delito continuado de administración desleal del artículo 295 CP anterior a la LO 1/2009 y un delito de falsedad de documentos mercantiles del artículo 392.1 en relación con el 390.1.2CP, solicitando por el delito de apropiación indebida la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota de 100 e días. Subsidiariamente por el delito de administración desleal, la pena de 4 años de prisión. Por el delito de falsedad, la pena de 2 años de prisión y multa de 12 meses con cuota de 100 e día. En concepto de responsabilidad civil, los acusados como responsables civiles, con carácter solidario, indemnizarán a Green publicidad en 430.€. Declaración de la nulidad de las tres transferencias y del contrato de 1 de junio de 2007 suscrito entre los acusados para la contratación de servicios de gestión y dirección de D. Luis Pablo. Y condena en costas.

SEGUNDO.- Por la entidad ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL, personada como Acusación particular, se formuló acusación contra D. Alexander y D. Luis Pablo en los mismos términos si bien interesaba para ella la indemnización.

TERCERO.- Por el MINISTERIO FISCAL se solicitó el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

CUARTO.- Por Auto de del Juzgado de Instrucción 44 de Madrid se abrió juicio oral contra D. Alexander y D. Luis Pablo, dándose traslado al MINISTERIO FISCAL que solicitó la absolución de los acusados.

QUINTO.-Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus defendidos con condena en costas a las Acusaciones particulares.

SEXTO.- Señalado para la celebración del juicio oral, en la primera sesión se planteó por las defensas como cuestiones previas la falta de capacidad procesal de las acusadoras particulares, al estar extinguidas en la actualidad; la falta de poder especial; la prescripción de los delitos; y con carácter subsidiario, se propuso prueba documental.

Tras oír a las acusaciones y al Ministerio Fiscal, se procedió a la deliberación y resolución de las cuestiones, que fueron desestimadas por Auto de diecisiete de enero de dos mil veinte, contra el que han formulado protesta las defensas de los dos acusados, procediéndose a acordar nuevo señalamiento para continuar el juicio.

SÉPTIMO.- Las acusaciones particulares, el Ministerio Fiscal y las defensas han elevado a definitivas sus conclusiones provisionales.

De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara:

1.- El día 6 de mayo de 2004 GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS SA y COMUNICACIÓN MEDIA, ESTRATEGIA DE COMUNICACIÓN Y ACCIÓN SL, constituyeron ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SOCIEDAD LIMITADA, suscribiendo cada una de ellas el 50% de las acciones. El objeto social era la creación, intermediación, producción y comercialización de contenidos publicitarios, gestión, contra y venta de medios de publicidad, y además la promoción, construcción, tenencia, administración, explotación, parcelación, urbanización, compra y venta de todas las clases de bienes inmuebles, realización de obras de toda clase en bienes inmuebles.

GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS, SOCIEDAD ANÓNIMA se había constituido el de julio de 2002 y era una sociedad participada de la mercantil GLOBAL CONSULTING PARTNERS SL, administradora única de GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS SA.

COMUNICACIÓN MEDIA, ESTRATEGIA DE COMUNICACIÓN Y ACCIÓN SL se constituyó el 19 de febrero de 2004, siendo su administrador único el acusado y socio D. Alexander, mayor de edad, nacido el NUM002/1963, con DNI NUM003, sin antecedentes penales.

El 10 de marzo de 2006 se produjo un aumento de capital de ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SOCIEDAD LIMITADA, que suscribieron por sus socios, las mercantiles GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS SA, que pasó a tener el 50,01 % de aquella mercantil y y COMUNICACIÓN MEDIA, ESTRATEGIA DE COMUNICACIÓN Y ACCIÓN SL, que se quedó con el 49,97€ del capital social.

El acusado D. Alexander fue nombrado administrador único de ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL.

2) SEBABEL SOCIEDAD LIMITADA, constituida el 8 de noviembre de 2001, inicialmente unipersonal, era propietaria por absorción de la sociedad PUBLICIDAD GISBERT S.A., por fusión por absorción de la mercantil PRADE SA Sociedad Unipersonal, socio único de PUBLICIDAD GISBERT S.A., el 19 de diciembre de 2002, convirtiéndose SEBABEL en propietaria del 100% de las participaciones de PUBLICIDAD GISBERT S.A.

El 24 de mayo de 2007 ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL adquirió 1.602.704 participaciones de SEBABEL SL, lo que representaba el 88,89% del capital social, siendo propietario del resto D. Jaime.

ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL, SEBABEL SL y las empresas de su grupo (PUBLICIDAD GISBERT S.A. STRATEGIAS DE MEDIOS DE GALICIA SA. INTER 3 PUBLICIDAD SL) y GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS SA pertenecían al mismo grupo de empresas Global-Green.

Todas las sociedades del Grupo SEBABEL tenían como Presidente a D. Lucio; como Consejeros a D. Martin, D. Jaime y los acusados D. Alexander y D. Luis Pablo (mayor de edad, nacido el NUM000/1962, sin antecedentes penales); como Secretaria no consejera a Dª Dulce y como Consejeros Delegados al acusado D. Luis Pablo y a D. Jaime, en quienes se delegaban todas y cada una de las funciones del Consejo, ejercitando las facultades delegadas solidariamente, actuando mancomunadamente cada uno de ellos con un límite por operación de 150.000 €.

En concreto en el caso de PUBLICIDAD GISBERT S.A. y de SEBABEL SL se procedió al nombramiento de estos cargos en sendas escrituras públicas de 24 de mayo de 2007, otorgada ante el Notario D. Ángel Almoguera Gómez.

3) El día 24 de septiembre de 2008 D. Carlos Alberto, Director Financiero de ACCIÓN MEDIA solicitó a PUBLICIDAD GISBERT S.A. la realización urgente de una transferencia a favor de ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL, en concepto de préstamo y con vencimiento de 31 de diciembre de 2008, indicando que en breve se les haría llegar el contrato de préstamo que reflejase esa situación, debidamente cumplimentado a efectos de registro y de auditoría.

Esta solicitud fue realizada por e-mail enviado a D. Juan Manuel, Director financiero de PUBLICIDAD GISBERT S.A., a los consejeros delegados Jaime y D. Luis Pablo y a Dª Julieta, administrativa de la empresa, el mismo 24 de septiembre de 2008

Al día siguiente, el 25 de septiembre de 2008, el acusado D. Luis Pablo de conformidad con lo solicitado por el Director Financiero y con la aquiescencia del otro consejero delegado de PUBLICIDAD GISBERT S.A., procedió a realizar dos transferencias de 150.000 € cada una de ellas, a ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL, con cargo respectivamente a las cuentas 2038 1571 21 6100019976 de Caja Madrid y 0065 1033 51 0001015580 de Barclays Bank, ambas, de PUBLICIDAD GISBERT S.A.

No consta que el acusado D. Alexander, administrador de ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL ordenara ni conociera estas transferencias al tiempo de su realización.

El 31 de diciembre de 2008 se firmó por D. Alexander, en su condición de administrador de ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL y por D. Luis Pablo, en representación de PUBLICIDAD GISBERT S.A., renovación de contrato de reconocimiento de deuda de 26/09/2009, en el que se hacía constar que PUBLICIDAD GISBERT S.A. había prestado a ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL 300.000 €, cantidad que debería devolverse el 31/12/2009, con un interés del 5,5%.

El 26 de noviembre de 2008 el acusado D. Luis Pablo ordenó una nueva transferencia de 150.000 €, a favor de ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL, con cargo a la cuenta que PUBLICIDAD GISBERT S.A. tenía en la entidad Barclays Bank (0065 1033 51 0001015580). No ha quedado probado tampoco que el acusado D. Alexander ordenara ni conociera esta transferencia cuando se realizó.

El 31 de diciembre de 2008 D. Alexander, en su condición de administrador de ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL y D. Luis Pablo, en representación de PUBLICIDAD GISBERT S.A., firmaron un reconocimiento de préstamo de la cantidad transferida (150.000 €) de ésta a aquélla, que se comprometía a su devolución el 31/12/2009, con un interés del 5,5%.

4) El día 8 de octubre de 2008 PUBLICIDAD GISBERT S.A. prestó a COMUNICACIÓN MEDIA, ESTRATEGIA DE COMUNICACIÓN Y ACCIÓN SL la cantidad de 130.000 €. El acusado D. Luis Pablo, en su condición de consejero delegado de PUBLICIDAD GISBERT S.A. firmó el recibo de transferencia con cago a la cuenta que esta mercantil tenía en Caja Madrid, número 2038 1571 21 6100019976. El otro consejero delegado D. Jaime firmó con el acusado D. Alexander, en su condición de administrador de COMUNICACIÓN MEDIA, ESTRATEGIA DE COMUNICACIÓN Y ACCIÓN SL, renovación de contrato de reconocimiento de deuda y el renovación de contrato de reconocimiento de deuda de 08/10/2008, en el que se exponía que PUBLICIDAD GISBERT S.A. prestó a COMUNICACIÓN MEDIA, ESTRATEGIA DE COMUNICACIÓN Y ACCIÓN SL 130.000 el 8 de octubre de 2008 y que la prestataria se comprometía a su devolución el 31/12/2009, con un interés del 5,5%.

PUBLICIDAD GISBERT S.A. interpuso el 13 de mayo de 2010 demanda de juicio civil ordinario contra COMUNICACIÓN MEDIA, ESTRATEGIA DE COMUNICACIÓN Y ACCIÓN SL en reclamación de este préstamo, que se conoce por el Juzgado de Primera Instancia 8 de Villanova I la Geltrú, procedimiento ordinario núm. 413/2010.

5) En la fecha de 24 de mayo de 2007, cuando se procedió al nombramiento de los cargos sociales de PUBLICIDAD GISBERT S.A. o en días próximos, el acusado D. Alexander, en su condición de administrador de ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL procedió a suscribir contrato de servicio de gestión con D. Jaime y poco después, con el otro consejero delegado el acusado D. Luis Pablo.

6) El 5 de marzo de 2009, se otorgó escritura notarial de compraventa por la que ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL vendía las participaciones de la compañía SEBABEL SL de las que era propietaria, a la mercantil RAMCORIM 2001 S.L. por 2.492.000 €, subrogándose la compradora RAMCORIM en la posición deudora de la vendedora frente a PUBLICIDAD GISBERT S.A. por los préstamos de 300.000 € y 150.000 € a ACCIÓN MEDIA, de fecha 25 de septiembre de 2008 y 26 de noviembre de 2008 antes descritos.

6) La sociedad GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS SA está extinguida desde el 27 de junio de 2017 por resolución del Juzgado de lo Mercantil 4 de Madrid dictada en el procedimiento concursal 597/12, con cese de los administradores concursales. El 10 de diciembre de 2012 se nombraron los administradores concursales.

La mercantil PUBLICIDAD GISBERT SA está extinguida desde el 13 de octubre de 2018 por resolución del Juzgado de lo Mercantil 12 de Madrid, procedimiento concursal 59/13, con cese de los administradores concursales. El 01/04/2013 se inscribió en el Registro Mercantil el Auto de declaración del concurso. El 08/03/2013 se nombró administrador concursal y 23/04/14 se cesó a los miembros del órgano de administración y se acordó la disolución de la sociedad, abriéndose la fase de liquidación.

7) La presente causa se inició por querella presentada por GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS SA el 22 de julio de 2009, acumulándose la presentada por PUBLICIDAD GISBERT S.A. en fecha 13 de mayo de 2010 y ha estado totalmente paralizada desde el 29 de noviembre de 2012 hasta el 30 de agosto de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.

Antes de entran en el examen de la prueba que nos ha llevado a los hechos que hemos declarado probados y de la acusación formulada por las Acusaciones particulares, han de abordarse las cuestiones previas planteadas por las defensas y que fueron resultas casi en su totalidad por este Tribunal en Auto de 17 de enero de 2020, al que nos remitimos. No obstante al reproducirse por las defensas, resulta obligado entrar al análisis de las mismas.

La primera cuestión es la falta de capacidad procesal de las entidades GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS S.A. y PUBLICIDAD GISBERT S.A., únicas partes acusadoras al solicitar el Ministerio Fiscal la absolución de los acusados, al estar ya extinguidas, encontrándose la primera extinguida cuando formuló acusación y la segunda en liquidación, estando extinguida en la actualidad.

Como ya dijimos en nuestro Auto de 17 de enero de 2020, pese a ser sociedades ya extinguidas tiene capacidad procesal para reclamar deudas pendientes, habiendo interpuesto ambas la querella antes de iniciarse el procedimiento concursal, remitiéndonos a las razones que expusimos y que reproducimos aquí: ' Cuestión que está resuelta por la STS Sala 2ª, núm. 114/19, de 5 de marzo , que viene a reconocer capacidad para ser parte de la sociedad tras la conclusión del concurso y la extinción de la mercantil, para proseguir actuaciones en defensa de intereses patrimoniales de la concursada, como lo son los aquí ejercitados, en los que se solicita junto a la acción penal una indemnización.

En el mismo sentido se pronunció la Sentencia número 324/2017, de fecha 24 de mayo de 2017 (recurso nº 197/2015) de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo El Tribunal Supremo, tras admitir que existen pronunciamientos contradictorios de la Sala sobre la capacidad para ser parte de la sociedad de capital disuelta y liquidada, después de la cancelación de todos sus asientos registrales, viene a unificar la doctrina y proclama que por más que una sociedad mercantil haya sido disuelta y liquidada, e inscrita la liquidación en el Registro Mercantil, su personalidad jurídica persiste mientras existan o puedan existir o aparecer con el transcurso del tiempo, efectos jurídicos derivados de los contratos, relaciones jurídicas o de los actos de cualquier tipo llevados a términos durante el tiempo en que realizó su actividad empresarial, sin necesidad de solicitar la nulidad de la cancelación (en el mismo sentido, STS Sala 1ª 27 de diciembre de 2011 y 20 de marzo de 2013 ). De manera que se reconoce capacidad para ser parte a estas sociedades, por entender que pervive su personalidad jurídica, aunque solamente sea para atender a las relaciones jurídicas pendientes.

En la misma línea se pronuncia la doctrina que la Dirección General de los Registros y del Notariado que considera que después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad sea titular, de forma que la cancelación de sus asientos no perjudica al acreedor, toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas de la misma'.

SEGUNDO.- La segunda cuestión es la falta de poder especial para interponer la querella. Como advertimos en al Auto de 17 de enero de 2020, el examen de las actuaciones nos lleva a comprobar lo infundado de esta cuestión, por cuanto que ambas mercantiles contaban con poder especialísimo para interponer querella contra los acusados D. Alexander y D. Luis Pablo por presunto delito societario y de falsedad documental. Así aparece al folio 10 del poder notarial otorgado por D. Jaime en nombre y representación, como consejero delegado de PUBLICIDAD GISBERT S.A. (folio 257 vuelta de la causa) y folio 9A917998 del poder otorgado por D. Lucio, en nombre y representación de GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS S.A (folio 20 de la causa), aportados juntos con los escritos de querella. Además en el caso de GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS SA y a pasar de incluirse la mención al poder especial, fue requerida por el Juzgado antes de la admisión a trámite de la querellas, otorgando poder especialísimo el 4 de septiembre de 2009 (folios 59 a 66).

TERCERO.- La tercera cuestión previa es la prescripción del delito. Recuerda la STS 364/2019, de 16 de julio, con cita de las SSTS 376/2014, de 13 de mayo y 759/2014, de 25 de noviembre, que para la determinación del tiempo que se tiene en consideración para el cálculo de la prescripción ha de partirse que nuestro derecho no acude a criterios procesales o adjetivos para la determinación (vgr. procedimientos por faltas o delitos leves, abreviado, ordinario por sumario, etc.) sino a criterios sustantivos referido a la penalidad asignada al delito. El paso siguiente es determinar si el delito o falta a tener en cuenta es aquel que se denuncia, se imputa o acusa al responsable (procedimiento seguido) o aquél por el que resulta condenado.

El Tribunal Constitucional en la sentencia 37/2010, de 19 de julio , que además invoca la nº 63/2005, de 14 de marzo y 29/2008, de 20 de febrero, nos dice que 'Si el fin o fundamento de la prescripción en materia punitiva reside en la 'autolimitación del Estado en la persecución de los delitos o faltas', o, en otras palabras, si constituye 'una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi ', que tiene como efecto no la prescripción de la acción penal para perseguir la infracción punitiva, sino la de ésta misma, lógicamente, en supuestos como el que ahora nos ocupa, la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable'.

Este criterio del Tribunal Constitucional fue acogido posteriormente por el Acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 26 de octubre de 2010, según el cual: ' Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador.

Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito o falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'. Acuerdo de Pleno que se desarrolla en la Sentencia de Sala nº 1136/2010, de 21 de diciembre. .

En este caso se formula acusación por un delito de apropiación indebida desleal del artículo 252 CP en relación con el 250, 4º 5º y 6º CP y 74CP y subsidiariamente un delito de administración desleal del artículo 295 CP redacción vigente a la fecha de los hechos y un delito de falsificación de documentos mercantiles del artículo 392.2 en relación con con el 390.1.2 CP. Pues bien, aun cuando entendemos que no se ha cometido ni otro delito, como explicaremos más adelante, a los solos efectos formales no estaría prescrito el delito ni de apropiación indebida ni de administración desleal objeto de acusación-que insistimos no han quedado probados-, pues castigado el primero con pena de prisión de uno a seis años y multa de 6 a dos meses y el segundo con pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido, la prescripción del primero sería de 10 años y del segundo de cinco años conforme al artículo 132 CP redacción vigente al tiempo de los hechos. Como quiera que los hechos tuvieron lugar entre el 25 de septiembre de 2007 al 26 de noviembre del 2007, no había transcurrido los plazos de prescripción al tiempo de presentarse las querellas y ser admitidas a trámite. Después se ha producido una paralización del procedimiento desde el 29 de noviembre de 2012 hasta el 30 de agosto de 2017, tiempo inferior al de prescripción.

Sin embargo, en cuanto al delito de falsedad de documento mercantil, por el supuesto contrato falso de gestión de servicios firmado por el acusado D. Alexander en nombre y representación de PUBLICIDAD GISBERT S.A. en favor de D. Luis Pablo, en todo caso estaría prescrito, pues siendo el plazo de prescripción de tres años, al preverse una pena máxima de 3 años de prisión ( artículo 132 CP redacción anterior a la LO 5/2010 vigente en el momento de su supuesta comisión), la paralización de las actuaciones lo ha sido por un tiempo superior al de la prescripción.

No resulta de aplicación el apartado segundo del Acuerdo del Pleno de 26 de octubre de 2010 por cuanto que no estamos ante un delito conexo. No se concreta por las acusaciones particulares qué tipo de conexidad pudiera apreciarse. Cualquier modalidad concursal queda descartada.

Desde el punto de vista procesal, la actual redacción del artículo 17 LECRIM , tras la reforma operada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, ya no considera conexos los delitos que se atribuyan a la misma persona; pero aun en su redacción vigente a la fecha de los hechos, tal conexidad por razón de la persona exigía de una analogía o relación entre los tipos concernidos. Y en este caso no puede establecerse analogía alguna entre el delito de falsedad objeto de acusación y el de administración desleal o apropiación indebida que se dice que cometieron más de un año y cuatro meses después, ni se describe relación alguna entre ellos más que la coincidente autoría. En estos casos de conexidad meramente procesal tiene señalado el Tribunal Supremo que no hay obstáculo para apreciar la prescripción de los delitos que se enjuician en un único proceso ( STS 630/2002, de 16 de abril; 866/2008, de 1 de diciembre y 723/2018, de 23 de enero de 2019).

En el mismo sentido al STS 1100/2011, con cita de la STS nº 912/2010, justificaba la prescripción conjunta en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos, porque se consideraban 'como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado, no cupiendo apreciar la prescripción autónoma de las infracciones enjuiciadas...'. Criterio igualmente mantenido en la STS nº 627/2009, en la que se decía que '... en los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad íntimamente cohesionada de modo material, supuesto de delitos instrumentales, se ha planteado el problema de la prescripción separada, que podría conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de la que se estimase previamente prescrita y que resulte imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario, de forma que en estos casos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto, no siendo posible apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal (por todas S.T.S. 570/08 )'.

Todas estas resoluciones y las STS 64/2014 de 11 Febrero 2014; 1559/2003 de 19 Noviembre; 6 de noviembre de 1991; 18 de mayo de 1995, 10 de octubre de 1997 hablan de 'conexión natural, íntima, indestructible', considerada como una sola unidad al tratarse de un proyecto único, aunque bifurcado en distintas direcciones y por por ello, mientras el delito principal no prescriba, no puede entenderse prescrito el delito que podemos llamar, a estos efectos, subordinado. Nada de ello ocurre aquí en el que la supuesta falsedad del contrato de servicios de gestión firmado al parecer por el D. Alexander y el D. Luis Pablo ninguna relación tiene con la presunta apropiación indebida/administración desleal por las transferencia de dinero ordenadas por este último en favor de ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL y COMUNICACIÓN MEDIA, ESTRATEGIA DE COMUNICACIÓN Y ACCIÓN SL casi un año y medio después. Lo que nos lleva a concluir que el delito de falsedad, caso de que existiera, estaría prescrito.

CUARTO.- La última cuestión previa planteada en juicio por la defensa del acusado D. Luis Pablo es la falta de legitimación de la sociedad GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS SA lo que es especialmente relevante para el delito de administración desleal del artículo 295 CP redacción anterior a la LO 1/2015 por el que se formula acusación y que estaba sujeto al requisito de procedibilidad del previa denuncia del agraviado regulado en el artículo 296 CP, que convierte en semipública la persecución de las conductas en él recogidas, excepto cuando la actuación que prevea el legislador en los distintos delitos societarios tenga una amplia proyección lesiva,afectando a los intereses generales o a una pluralidad de personas, lo que aquí no ocurre.

La STS 512/2018, de 29 de octubre, señala que a efectos de legitimación, la referencia a la 'persona agraviada' del mencionado artículo 296 del Código Penal, no tiene porqué coincidir necesariamente con los perjudicados ( STS 620/2004, de 4 de junio), sino que lo que la regla prosecutoria impone es la existencia de una denuncia o querella de quienes soportan efectivamente los perjuicios ( STS 425/2016, de 19 de mayo), lo que no es sino el concreto reflejo de una protección penal orientada a aquellos que ostentan posiciones minoritarias en el capital o el entramado social.

Para la SAP Valencia, Sección 4ª, núm. 296/17, de de 27 de junio, agraviado o perjudicado, se corresponde con aquéllos que dentro de la sociedad hayan sufrido menoscabo económico directa o indirectamente, o los titulares del bien jurídico afectado. En la medida en que la mayoría de los delitos societarios los deben cometer los administradores de hecho o de derecho, lo usual será que la denuncia, o en su caso la querella, la interponga un socio, que será el perjudicado o agraviado.

Para la AP de Madrid, Sección 2ª, Auto 365704, de 23 de septiembre de 2004, esta condición de perjudicado o agraviado únicamente la pueden tener los socios, además de otras personas, todas ellas vinculadas o relacionadas con la sociedad, pero no terceros extraños a la misma, que no estarían legitimados para ejercitar la acción penal por dichos delitos.

En este caso GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS SA era propietaria del 50,01 % de las participaciones sociales de ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL, entidad a cuyo favor se realizaron tres de las transferencias por parte de PUBLICIDAD GISBERT S.A. Además ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL en el momento de las transferencias tenía el 88,89% del capital social de SEBABEL SL, sociedad a su vez propietaria del 100% de PUBLICIDAD GISBERT S.A. por fusión por absorción de la mercantil PRADE SA Sociedad Unipersonal, socio único de PUBLICIDAD GISBERT S.A., el 19 de diciembre de 2002, convirtiéndose SEBABEL en propietaria del 100% de las participaciones de PUBLICIDAD GISBERT SA (así resulta en las certificaciones registrales de estas mercantiles aportadas con la querella presentada por PUBLICIDAD GISBERT S.A.). Si bien en el momento de presentarse las dos querellas rectoras de este procedimiento ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL ya había vendido a la entidad RAMCORIM 2001 las participaciones que tenía de SEBABEL SL, lo que ocurrió el 5 de marzo de 2009 (folios 323 y siguientes del rollo de Sala), subrogándose la compradora en la posición deudora de los préstamos de PUBLICIDAD GISBERT S.A. a la vendedora.

No hay ninguna prueba del perjuicio o agravio que GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS SA haya podido sufrir por esas transferencias, que no es explicado por su letrado quien ha asumido también la defensa de PUBLICIDAD GISBERT S.A., reclamando para ambas mercantiles la misma indemnización de 430.000 € que corresponde el importe del préstamo de 25/09/2008, de 300.000 € de PUBLICIDAD GISBERT S.A. a ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL y del préstamo de 130.000 € de PUBLICIDAD GISBERT S.A. a COMUNICACIÓN MEDIA, ESTRATEGIA DE COMUNICACIÓN Y ACCIÓN SL de 08/10/2008 (omitiendo el préstamo de 150.000 € de 26/11/2008 de PUBLICIDAD GISBERT S.A. a ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL por el que se formula también acusación, sin dar explicación de la falta de reclamación de su importe pese a considerarla delictiva). No se ha traído a D. Lucio, representante de GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS SA, que es quien otorgó el poder especialísimo para la querella y que propuesto como testigo y citado por dos veces no compareció, renunciando las Acusaciones particulares a su declaración, sin que ninguno de los demás testigos hay podido explicar el perjuicio sufrido por GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS SA. D. Jaime, propietario junto a esta mercantil querellante de la sociedad SEBABEL SL - que era en el momento de los hechos la propietaria de PUBLICIDAD GISBERT S.A.- desconoce el perjuicio sufrido por GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS SA, sin que tampoco indique que él haya sufrido perjuicio.

No hay prueba tampoco de que PUBLICIDAD GISBERT S.A. y ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL hayan podido tener un perjuicio, principalmente la primera que prestó el dinero. Nada saben ni el otro Consejero delegado Sr. Jaime; ni Dª Dulce ni D. Martin, Secretaria del Consejo de Administración y Consejero no delegado, respectivamente, de PUBLICIDAD GISBERT S.A. y de SEBABEL SL y ambos representantes de GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS SA en la Junta general de ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL celebrada el 17 de julio de 2009, donde se nombró a GREEN administradora de ACCIÓN MEDIA (folios 267 y 308 de la causa y 347 de rollo de Sala). Por el hecho de que GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS SA fuera nombrada administradora de ACCIÓN MEDIA en esa Junta (nombramiento que no se ha acreditado que fuera inscrito en el Registro Mercantil), no puede colegirse el agravio ni el perjuicio de aquella querellante.

Finalmente debe destacarse que no consta que PUBLICIDAD GISBERT S.A. hay reclamado los préstamos que hizo a ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL a RAMCORIM 2001, entidad que se subrogó en la posición deudora de esta prestataria (folio 327 y vta. del rollo de Sala).

En definitiva no concretado ni probado el agravio sufrido por GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS SA hemos de concluir que carece de legitimación respecto del delito de administración desleal del artículo 295 CP. Y no estando probado haber sufrido perjuicio tampoco podría comparecer como Acusación particular por el delito de apropiación indebida y de falsedad documental.

No obstante, tal falta de legitimación no va a tener más transcendencia que a efectos de costas, al haber interpuesto querella PUBLICIDAD GISBERT S.A., quien pese a que en la misma no aludía ni al préstamo de 130.000 € a COMUNICACIÓN MEDIA, ESTRATEGIA DE COMUNICACIÓN Y ACCIÓN SL ni a la supuesta falsedad del contrato de gestión de servicios de D. Luis Pablo, sí los incluye en el escrito de acusación provisional, que es una copia exacta del formulada por GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS SA con la única modificación de la entidad que debe ser indemnizada.

QUINTO.- Resueltas todas la cuestiones previas, entramos en el examen de las acusaciones. Se formula acusación contra D. Alexander, Consejero de PUBLICIDAD GISBERT S.A. y administrador de ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL y de COMUNICACIÓN MEDIA, ESTRATEGIA DE COMUNICACIÓN Y ACCIÓN SL, y contra D. Luis Pablo, Consejero delegado de PUBLICIDAD GISBERT S.A., por la realización de tres transferencias de 150.000 € cada una de ellas de PUBLICIDAD GISBERT S.A. a ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL y una transferencia de 130.000 € de PUBLICIDAD GISBERT S.A. a COMUNICACIÓN MEDIA, ESTRATEGIA DE COMUNICACIÓN Y ACCIÓN SL. Alegan que las transferencias no responden a ninguna operación real, que se quedaron con esa cantidad y que se hicieron sin conocimiento de la sociedad ni de sus órganos sociales y excediéndose D. Luis Pablo de los poderes que tenía como Consejero delegado, pues el monto total de lo transferido es de 580.000 €, estando facultado para actuar mancomunadamente para hacer operaciones que no superen los 150.000 €, por lo que procedieron a hacer varias transferencias por esa o inferior cantidad pero que en su conjunto excedía de los poderes del acusado. .

Hipótesis acusatoria que no ha quedado probado.

Ha de distinguir entre las cantidades transferidas a ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL y las traspasadas a COMUNICACIÓN MEDIA, ESTRATEGIA DE COMUNICACIÓN Y ACCIÓN SL, que la Acusación particular pretende presentar como iguales.

a) PRÉSTAMOS DE PUBLICIDAD GISBERT S.A. A ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL

Ha quedado probado que las tres transferencias de 150.000 € cada una de ellas (dos el 25 de septiembre de 2008 y la tercera el 26 de noviembre de 2008), fueron realizadas por el acusado D. Luis Pablo. Es verdad que como advierten las defensas no se han traído las órdenes bancarias de las transferencias ni se ha solicitado a los bancos información sobre la persona que las ordenó, siendo dos los Consejeros delegados (el acusado y D. Jaime) que podían hacerlas. PUBLICIDAD GISBERT S.A. acompañó a su querella tres documentos en los que se solicita a los bancos la realización de las transferencias, firmados por D. Luis Pablo, quien ha declarado en juicio que los firmó después de que las transferencias se realizaran, negando ahora haber realizado él las transferencias. No hay prueba de que estos documentos fueran enviados a Caja Madrid y a Barclays Bank, entidades donde PUBLICIDAD GISBERT S.A. tenía sus cuentas. Sin embargo consideramos probado que fue D. Luis Pablo quien ordenó las transferencias porque así se reconoce en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas.

Ahora bien, ha quedado probado también que esas transferencias no se decidieron por los acusados sino que fueron ordenadas por el director financiero de ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL, D. Carlos Alberto, tal como han declarado los acusados, siendo conocidas antes de realizarse por el otro Consejero Delegado, D. Jaime, y por el director financiero de PUBLICIDAD GISBERT S.A, D. Juan Manuel. Así resulta del email remitido por el Sr Carlos Alberto, al Sr. Juan Manuel, al acusado Sr. Luis Pablo y al Sr. Jaime, unido al folio 165, el 24 de septiembre de 2008, en el que solicita proceda a hacer una transferencia en favor de ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL, en concepto de 'PRÉSTAMOS', con vencimiento de 31 de diciembre de 2008, indicando que los gastos e intereses que se origen serían a cargo de ACCIÓN MEDIA y que en breve haría llegar el contrato de préstamo que reflejaría esta situación para su registro y auditoría. Finalmente se indicaba en el correo que había habido una conversación previa con PUBLICIDAD GISBERT S.A. sobre esa transferencia y préstamo.

De ahí que D. Alexander, en representación de ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL de la que era administrador, y D. Luis Pablo, como Consejero delegado de PUBLICIDAD GISBERT S.A., firmaran sendos contratos de préstamo de PUBLICIDAD a ACCIÓN, por 300.000 € uno y 150.000 € el otro. Contratos que curiosamente las querellantes no aportan, desconociéndose si pudieron estar firmados por el otro Consejero delgado Sr. Jaime (conocedor de los préstamos, como así ocurre con la renovación del préstamo, llamado reconocimiento de deuda, a COMUNICACIÓN MEDIA, ESTRATEGIA DE COMUNICACIÓN Y ACCIÓN SL), presentando PUBLICIDAD GISBERT S.A. los documentos de novación de los préstamos o reconocimiento de deuda como son intitulados.

Por otra parte, ha resultado cumplidamente probado que PUBLICIDAD GISBERT S.A. y ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL pertenecían al grupo empresarial Global-Greeen y que era práctica habitual los préstamos de entre las empresas del grupo. En cuanto a lo primero, se acredita:

a) Por el email antes citado, que demuestra los vínculos entre ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL y PUBLICIDAD GISBERT S.A..

b) Por el e-mail remitido por D. Jaime al acusado D. Luis Pablo, por el asunto 'grupo Sebabel' (folio 169 y 170) , en el que se indica que la composición del Consejo de Administración se ha replicado en todas las compañía, a saber SEBABEL SL, PUBLICIDAD GISBERT S.A., Strategias de Medios Galicia SA, Inter3 Publicidad SL, nombrándose en todas presidente a D. Lucio, como Secretaria Dª Dulce, como Consejeros a D. Alexander, D. Martin, Jaime y a D. Luis Pablo, siendo estos dos últimos Consejeros Delegados con poder para hacer de forma mancomunadas operaciones de 150.000 € y solidariamente a partir de esa cantidad. En las certificaciones registrales de PUBLICIDAD GISBERT S.A. y de SEBABEL SL se comprueba que tales nombramientos se realizaron en Juntas que se celebraron el mismo día y que fue uno de los se indicaban en el aludid e-mail.

Además, D. Lucio era el Administrador único de GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS SA, designado por Global (véase el poder para pleitos acompañado con la querella) y Dª Dulce y D. Martin fueron apoderados por el Sr. Lucio para representar a GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS SA; poder que obra unido a la Junta de ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL celebrada el 17 de julio de 2009 y aportado por la defensa de D. Alexander.

Esta coincidencia de directivos, consejeros, representantes y secretaria en las distintas empresas, ocupando el mismo o distinto cargo en unas y otras evidencia que se trataba de un grupo de empresas en las que trabajan las mismas personas en los cargos de dirección y administración.

c) Todas las sociedades participadas tenían el mismo domicilio social, en Menéndez Pelayo 71 de Madrid, tal como afirman los acusados y corrobora D. Martin y consta en las escrituras de PUBLICIDAD GISBERT S.A. y de SEBABEL SL (siendo el cambio de domicilio en la misma fecha) y consta en le proyectos de contrato de venta de participaciones participadas por ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL.

d) ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL es propietaria de la totalidad o de la mayoría de las participaciones de las sociedades del grupo. SEBABEL SL, Below Street Marketing SL, Tele Anuncio SA, SM Galiaic , Intertres..., tal como se indica en la mapa accionarial presentado por el acusado D. Luis Pablo y unido al folio 382, que no ha sido impugnado y que viene corroborado por toda la documentación, habiénose aportados los proyectos de contratos de ventas de acciones las Acciones de ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL en SEBABEL SL, Below Street Marketing SL, Tele Anuncio SA, todos elaborados por la misma persona como resulta de su lectura, existiendo un correo de GLOBAL en el que se le reenvía los borradores de las escrituras de compraventa, indicándole el día de su firma, que fue igual para las tres.

A su vez, GLOBAL CONSULTING PARTENES SL es la propietaria del 100% de GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS SA tal como se recoge en la declaración del impuesto sobre sociedades del año 2007 (anexo 3 aportado por las defensas al inicio del juicio).

Finalmente ha quedado probado también que las sociedades del grupo se prestaban dinero entre ellas. Pese que que D. Jaime dijo que ello no era frecuente, en informe de auditoría de PUBLICIDAD GISBERT S.A. correspondiente al ejercicio anual terminado el 31 de diciembre de 2007 aparece que esta entidad prestó a SEBABEL SL 725.000 €, con vencimiento en el ejercicio 2010, a un interés del 3,7% (folio 166 vta. del rollo de Sala).

Frente a estos hechos y pruebas, la Acusación particular, que es quien tiene la carga de la prueba, no ha traído a los directores financieros de ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL y PUBLICIDAD GISBERT S.A., que según resulta del e-mail de 24/09/2004 son los que acordaron los préstamos de esta sociedad participada a aquélla. No ha solicitado el examen de las cuenteas de ambas a fin de demostrar la denunciada inexistencia de los préstamos, que ya hemos dicho aparecen documentados (al menos su novación) y cuya existencia era conocida por el Grupo, hasta el punto que en la venta de las acciones de SEBABEL SL de las que era propietaria ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL a RAMCORIM 2001 se incluyen estos préstamos (aunque no se identifican de modo correcto), subrogándose la compradora RAMCORIM en la posición de la prestataria y vendedora ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL. Y el proyecto de esta venta con esa asunción de posición deudora fue elaborado por GLOBAL -la empresa matriz-, remitiéndoselo al acusado D. Alexander e indicándole cuándo debía de comparecer ante el Notario para la firma de la venta (folio 308 del rollo de Sala).

Las acusaciones particulares sostienen la inexistencia de los préstamos con base las declaraciones de D. Jaime, de Dª Dulce y de D. Martin. El primero, que es quien firmó el poder para interponer querella contra los dos acusados, declara que el préstamo era inexistente y que las transferencias las realizó el acusado D. Luis Pablo sin su conocimiento y consentimiento, excediéndose en el monto total de sus facultades mancomunadas, y que el testigo, en cuanto tuvo noticia de ellas se lo comunicó a la Secretaria del Consejo -Dª Dulce-, que convocó una Junta donde cesaron a los acusados. Fuera de este hecho el testigo no sabe dar explicación a lo que se le fue preguntado, manifestando que no le sonaba la venta de acciones a RAMCORIM 2001 -en la que en Instrucción dijo haber participado, si bien no conocía o no recordaba que había habido una subrogación de los préstamos- ni ninguna otra circunstancia amparándose en el tiempo transcurrido. Y si bien eso es cierto, también lo es que fue la persona quien denunció los hechos al resto del Consejo de Administración y en cuyo testimonio se fundan las querellas, por lo que le era exigible una mayor precisión y una preparación para comparecer a juicio. Pero además su testimonio está contradicho con el e-mail de 24 de septiembre de 2008, que consta que sí le fue remitido a él y que evidencia que se trató de un préstamo entre sociedades del grupo acordado por sus directores financieros y los consejeros delgados - o al menos con su conocimiento y consentimiento-, siendo uno de ellos el Sr. Jaime.

Es cierto que el préstamo de 25 de septiembre de 2008 lo era por una cantidad que exigía la firma de los dos Consejeros delegados y que se fraccionó en dos, sin duda para que pudieran ser hechas las trasnferencias por un único Consejero. Pero ello se debe sin duda a la urgencia del préstamo, evidenciada en los términos del tan citado e-mail del Director financiero de ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL, manifestado el acusado D. Luis Pablo que en esa fecha él estaba en Barcelona, por lo que no podían estar juntos los dos consejeros delegados, no siendo posible su actuación conjunta y solidaria. En todo caso este fraccionamiento si bien no es una actuación regular, era conocido y consentido por el otro Consejero delegado, que sabía que las transferencias se iba a realizar, de manera que vino a ratificar por omisión esa actuación.

En cuanto a los otros dos testigos se limitan a declarar que el Sr. Jaime le comunicó que el acusado D. Luis Pablo había realizado los préstamos a ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL y les habló de una extralimitación de poderes y que por eso convocaron una Junta general en la que cesaron a los dos acusados, pero ni saben nada más -o así lo dice-, ni lo han comprobado, ni sabían del contrato de compraventa de acciones de SEBABEL SL a RAMCORIM ni de la subrogación en la posición deudora.

Si unimos el hecho de que estos dos testigos fueron quienes acordaron el cese de los acusados y que fueron apoderados por GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS SA para solicitar y comparecer a una Junta General en cuanto que el grupo GLOBAL-GREEN conoció que el acusado D. Alexander presentó concurso de acreedores de ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL -de la que seguía siendo administrador-, mostrado GREEN oposición a esa decisión, pidiendo explicaciones de las deudas, cesando al acusado en su cargo de administrador y votando favorablemente a una acción de responsabilidad contra él, este Tribunal considera que el testimonio de estos dos testigos, vago, inespecífico, de referencia y no respaldado por ninguna otra prueba, no constituye prueba suficiente de los hechos objeto de acusación que, insistimos vienen contradichos por el email de 24 de septiembre de 2008 y el resto de la prueba documental aportada por los acusados.

Finalmente no puede desconocerse el dato de que el descubrimiento de los préstamos por el Sr. Jaime y la convocatoria de Junta para el cese de los acusados como respuestas a esos préstamos, se produce cuando conocen que D. Alexander ha presentado concurso voluntario de ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL. Y que querella de GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS SA se interpone cinco días después de la celebración de aquella Junta general de ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL celebrada tras conocerse la presentación del concurso voluntario por el entonces administrador de la sociedad, D. Alexander, no siendo descartable que como se señala por las defensas de los acusados, la querella pueda obedecer al hecho de la presentación del concurso.

b) PRÉSTAMO DE 130.000 € A COMUNICACIÓN MEDIA, ESTRATEGIA DE COMUNICACIÓN Y ACCIÓN SL.

Tal préstamo solo se incluye en la querella de GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS SA y no en la de la prestamista PUBLICIDAD GISBERT S.A., quien en el mismo día en que interpuso su querella - en la que no incluía este préstamo- presentó demanda de juicio civil en reclamación del préstamo, lo que pone de manifiesto que se trata de una deuda civil, como así lo entendió la única legitimada para su reclamación.

Que el préstamo fue conocido y consentido por la sociedad prestamista y por el otro Consejero delegado de la misma resulta plenamente acreditado del hecho de que el reconocimiento de deuda fue suscrito por el Sr. Jaime, y si bien éste no ha podido ver su firma -por no apreciarse en la fotocopia-, este documento lo presentó la propia mercantil PUBLICIDAD GISBERT S.A. en el procedimiento civil, dándole por bueno.

Por tanto, el préstamo existió y era conocido por PUBLICIDAD GISBERT S.A., teniendo capacidad el acusado D. Luis Pablo para realizar la transferencia al tratarse de una cantidad inferior al límite de su actuación mancomunada. Su impago es una cuestión civil que como bien entendió esta prestamista debe ser dirimida en la vía civil.

SEXTO.- Se formula asimismo acusación por un delito de falsedad documental, denunciando que el contrato de gestión de servicios de D. Luis Pablo en ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL suscrito por el D. Alexander es falso, no teniendo este acusado capacidad para concertarlo, pues solo podía estaba autorizado para firmar contratos de y esa autorización fue posterior a la fecha del contrato que se reputa falso.

El documento no se ha aportado. Se aporta otro relativo a la sociedad y se dice que el falso era igual. La inexistencia física del documento hace difícil decir que es falso, pues si bien es reconocido que D. Luis Pablo tenía un contrato de gestión que fue firmado por D. Alexander, no recuerdan la fecha en la que se realizó, de manera que sí podía haber sido ya apoderado D. Alexander para hacer contrataciones.

En todo caso, llama la atención que se diga que ese contrato es falso porque D. Alexander no tenía poder para suscribirlo y no se diga lo mismo del contrato de gestión de servicios que este mismo acusado hizo en favor de D. Jaime, el otro Consejero delegado. Si no tenía facultades para uno tampoco lo tendría para el otro.

Pero se equivocan las acusaciones al decir que el acusado D. Alexander no tenía capacidad para realizar el contrato, pues era el administrador único de ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL, teniendo por ello capacidad para realizar contratos y en particular este contrato de gestión de servicios del Consejero delegado, al igual que lo firmó con el Sr. Jaime.

SÉPTIMO.- En consecuencia, no habiendo quedado probados los delitos por los que se formula acusación, procede dictar una sentencia absolutoria.

OCTAVO.- Se solicita por las defensas de los acusados la expresa condena en costas de las Acusación particular

La STS 169/2016 de 2 de marzo, citada en la 512/18, de 29 de octubre, resume las pautas a las que ha de atenderse para decidir sobre la condena en costas de la acusación particular, en los siguientes términos:

'1.-Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera, que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado'.

Y sigue diciendo la STS 512/18 que '[L]a transcendencia de la significación que se atribuya a los términos de temeridad y mala fe, obliga a definir primero si ambos conceptos tienen un contenido equivalente o, por el contrario, el artículo 239 de la LECRIM viene a referirse a dos comportamientos diferenciados, en cuyo caso resulta obligado delimitar el alcance de ambas actitudes. En satisfacción de esa exigencia debe proclamarse que, pese a la proximidad de ambos vocablos, recogen claramente dos actuaciones procesales heterogéneas. Mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización -también subjetiva- de su opuesto. Solo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, nos permitiría proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuando concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe (del latín, bona fides) es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas, por lo que a efectos del derecho procesal Millán lo definía como la 'calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón'. La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo (esto es, la ausencia de buena fe), comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica.

En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular (por desconocimiento, descuido o intención), perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS n.º 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001, 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas).

En nuestra sentencia 169/2016, de 2 de marzo, destacábamos también una serie de presupuestos procesales que afectan a la decisión de imponer las costas al querellante o al actor civil. Además del sometimiento al principio de rogación, hemos proclamado que:

1) La prueba de la temeridad o mala fe, corresponde a quien solicita la imposición de las costas ( sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril).

2) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero) y

3) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS n.º 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre).

En relación con la justificación de la eventual decisión de condena, resulta también controvertida la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica. Al respecto, de un lado, hemos proclamado que si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS n.º 508/2014 de 9 junio). Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no sólo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 384/2008, de 19 junio)'.

Proyectado lo expuesto al caso de autos, las querellas carecían de base y de fundamento. La formulada por GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS SA lo es, entre otros, por delitos a instancia de parte por los que carece de legitimación para denunciar, como se ha expuesto, sin que se haya explicado -y menos probado- el agravio que le causaban los hechos denunciados. Además se formula querella por un delito de falsedad de un documento que no se trae, reprochando al D. Alexander una actuación igual a la que ha tenido con el otro Consejero delegado, en cuyo testimonio se sostiene la querella. En cuanto a la acusación de PUBLICIDAD GISBERT S.A. se aporta una documentación sesgada (así no se aportan los contratos de préstamo, solo los de renovación) y solo se incluye en la querella los préstamos a ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SL para después extender la acusación la préstamo a COMUNICACIÓN MEDIA, ESTRATEGIA DE COMUNICACIÓN Y ACCIÓN SL, por el que había presentado en su día demanda de juicio civil por ese préstamos. Además ambas reclaman para sí la misma indemnización y vienen defendidas por el mismo letrado, sin justificar la persona que ha acordado ese cambio de letrado, estando ya extinguidas las sociedades. Por otra parte, en ningún momento se comunica la situación de concurso de las querellantes ni su extinción. Finalmente, hay una palmaria deficiencia en la prueba, como ya hemos señalado..

En estos mimbres la actuación de las acusaciones particulares ha ser calificada de temeraria y contraria a la buena fe, siendo adecuado en consecuencia condenarlas al pago de las costas de las defensas.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa los acusados D. Alexander y D. Luis Pablo de los delitos de administración desleal, apropiación indebida y falsedad documental por los que vienen acusados, con expresa condena en costas a las Acusaciones particulares GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS SA Y PUBLICIDAD GISBERT S.A. por expresa temeridad y mala fe.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Notifíquese asimismo a los perjudicados y ofendidos por los delitos aunque no sean parte en la causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Madrid, a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.