Sentencia Penal Nº 107/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 46/2020 de 27 de Marzo de 2020

Fundamentos

PRIMERO.- Se denuncia error en la valoración de la prueba documental.Luego de transcribir parte de los hechos probados, en tanto que interpuesta la demanda de ejecución de la sentencia de divorcio por el acusado Arcadio en 22 de julio de 2013, aportando un contrato privado de compraventa a favor de la acusada Macarena, el Juzgado 1ª Instancia nº 2 de Alcobendas dictó sentencia en 25 de octubre de 2013, acordando entre otros pronunciamientos requerir a su patrocinada a fin de que abandonara la vivienda en el plazo de un mes, habiendo entregado el día 4 de febrero de 2014 las llaves al acusado con presencia notarial.

Mediante estos cuatro hitos documentales se sostiene que el contrato no era tal, sino un documento simulado, y que había dado lugar a que su patrocinada tuviera que abandonar la vivienda conyugal, lo que constituía un perjuicio, habiendo resultado acreditado que la vivienda no había sido transferida a Doña Macarena, y solo fue vendida cuando se había formulado la denuncia por estafa procesal, y hasta ese momento estuvo viviendo en ella y luego la cedió en régimen de alquiler hasta su venta.

Consecuentemente, vulneración del principio de legalidad penal por indebida aplicación del artículo 249 y 250 del Código Penal, al ser el contrato de venta simulado la acción sería subsumible en el artículo 250.2 del Código o alternativamente en el artículo 249.1.7º (sic en el original).

La primera calificación centrada en la falsedad documental y la segunda, expresiva del artículo 250.1.7º del CP, generando error en el Juzgador que dicta sentencia ejecutiva.

SEGUNDO.- Alcance del recurso de apelación ante una sentencia absolutoria.

Destacamos por reciente la STS 559/19, de 19 de noviembre:">en los casos de sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe craso error en la valoración que hace la juez de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo sustituirse meramente la valoración que pueda hacer el recurrente, por su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos por la del juez en este caso, ya que si no hay patente error no puede la Sala modificar la valoración que compete en esencia a la juez y a su percepción privilegiada por la inmediación.

Además, esta Sala en STS de fecha 6 de Marzo de 2003 ya apuntó que:

'No puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a virtud de unas pruebas testificales de las que solo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, y, en este sentido conviene recordar que las recientes SS.TC 167/2002, de 18 Sep ., 170/2002, de 30 Sep ., 199/2002, de 28 Oct . y 212/2002, de 11 Nov. 2002, han modificado la doctrina anterior del TC para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recursode apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia'.

Más recientemente y en aras a ir delimitando los límites de esta cuestión en STS 602/2012, de 10 de Julio señalamos que: 'Para centrar la cuestión reproducimos, por cuanto supone de exposición de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional sobre la materia, la STS 142/2011, de 26 de septiembre que concluye expresando la limitación de estos tribunales de revisión a modificar sentencias absolutorias, no pudiendo hacerlo cuando la revisión que se pretende aparece comprometida con la inmediación en la percepción de la prueba y con el derecho de defensa, de manera que el tribunal de la revisión no podrá, en ningún caso, realizar una nueva valoración fáctica si no ha presenciado directamente la prueba y si no ha permitido al acusado oir y estar presente en la realización de la prueba cuya revaloración pretende elrecurso del que conoce. En la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional se otorga el amparo por no haber sido oído los acusados ante el órgano que conoció de la apelación y que estimó el recursode la acusación y les condenó.

Recuerda la STS 1423/2011, de 20 de diciembre que 'Las dificultades atañen a aquellos casos, mayoritarios por lo demás, en los que ha tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales.

Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos en las sentencias 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/201, de 18 de noviembre, cuyo texto seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control delrecursode apelaciónsobre las sentenciasabsolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoriaapelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia"<.

Y continúa "Tribunal Constitucional ha dictado dos sentenciasen las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

1.- La primera es la sentencia TC 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recursode amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recursode apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

2.- La segunda sentencia relevante para el caso es más reciente: la nº 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos"<

TERCERO.-Es constatable que la parte atribuye al error en la interpretación de los documentos, pero debemos establecer que el recurso no entra a revisar todas las vicisitudes de esta prueba, y en algunos casos, extrapola lo que es de su interés.

Prima facie, debe ponerse de manifiesto que la parte omite otros documentos que han accedido al relato fáctico: además de haber sido requerida privadamente en 11 de abril de 2013 para que abandonara la vivienda al término del curso escolar de la hija común de ambos y el burofax de la compradora remitiendo carta al vendedor, Arcadio, en el sentido de que tras haber girado visita a la casa el día 10 de febrero de 2014, habiendo observado (vide hechos probados) graves desperfectos y averías de funcionamiento más ausencia del mobiliario comprometido en la venta. Igualmente la parte omite el acta notarial de 4 de febrero, que incorpora 35 fotografías del estado que presentaba la vivienda.

Fraccionando la documental incorporada al juicio oral, mal se puede obtener la censura de la sentencia que se pretende. Acertadamente la Sala d de instancia no alcanza la inferencia inculpatoria: anómala situación de la vivienda y que después de abandonar la misma, conociendo que no había sido vendida no instó la recuperación de la posesión. Por eso se considera que no hubo simulación alguna contractual (página 12 de la sentencia).

En pro de la decisión, establecemos que la actuación de la denunciante, no abandonando la vivienda en el marco temporal concedido, constituye un contraindicio favorable a la imposible ejecución del proyecto de venta: porque lo contrario es el absurdo, no es exigible que al comprador que otorgue escritura de compra subrogándose en la carga hipotecaria, y la usuaria transitoria no acredite el abandono del inmueble. Cualquier ciudadano hubiera actuado posponiendo la escritura hasta la finalización del curso escolar, plazo concedido a la moradora, y finalmente interesando la rescisión del contrato por los vicios tangibles del inmueble..

La misma STS"

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril )"<.

Es patente que la parte selecciona la documental valorada por la sentencia y obtiene una inferencia desajustada; adicionalmente, no cabe argumentar simplemente que se vendió la casa cuando se interpuso la denuncia como indicio, pues lo que ha de analizarse es lo acontecido antes de que se instara el procedimiento de ejecución de la sentencia de divorcio, puesto que los hechos se califican como estafa procesal. Bien al contrario fue racional el comportamiento jurídico de Doña Macarena, lo que acoge la sentencia.

Como señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 841/2017 de 21 Dic. 2017, Rec. 1231/2017:

'En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin Audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En consecuencia, hallándonos ante un contrato privado válido, que se rescindió por causa legítima, el juicio de tipicidad conduce a la debida inaplicación del artículo 250 apartados 2º y 7º del Código Penal al poder ser calificada la transacción como justa y válida para desencadenar la sentencia que ordenó el desalojo del piso conyugal en 25 de octubre de 2013, pues cuando recibió la notificación de la demanda no formuló oposición al respecto.

CUARTO.-Procede asimismo la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por interpuesto por la acusación particular que ejerce doña Inmaculada representada por la Procuradora doña Mª del Mar Serrano Moreno.

CONFIRMAMOSla sentencia núm. 678/2019, de 28 de noviembre, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

DECLARAMOS LAS COSTAS DE OFICIO.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.