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04/03/2022
Sentencia Penal Nº 107/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 471/2020 de 10 de Febrero de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 10 de Febrero de 2022
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MAGRO SERVET, VICENTE
Nº de sentencia: 107/2022
Núm. Cendoj: 28079120012022100110
Núm. Ecli: ES:TS:2022:448
Núm. Roj: STS 448:2022
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 10/02/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 471/2020
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 09/02/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MBP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 471/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Dª. Ana María Ferrer García
D. Vicente Magro Servet
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 10 de febrero de 2022.
Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
Antecedentes
'El día 6 de marzo de 2016, sobre las 20 horas, Juan María, nacional de Perú, con NIE NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraba trabajando en el interior del establecimiento DIRECCION000, sito en la CALLE000 nº NUM001 de Madrid, del que era empleado, y se disponía a limpiar los aseos de señoras, vio entrar sola a la menor Alicia., de seis años de edad, por lo que se acercó a ella y tras decirle que cerrara los ojos, se desabrochó el pantalón, cogió las manos de la niña y las colocó con ánimo libidinoso sobre su pene por dentro del pantalón, hasta que la niña pudo zafarse, subiendo al lugar donde se encontraba su madre, permaneciendo a su lado'.
'CONDENAMOS a Juan María como autor responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para profesión, empleo o comercio en establecimientos frecuentados habitualmente por menores durante el tiempo de la condena, y con la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Alicia., a su domicilio, centro escolar al que acuda o a cualquier lugar en el que se encuentre y de comunicarse con la menor por un tiempo de tres años; y el pago de las costas del juicio. En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la menor Alicia., a través de su representante legal, en la suma de 3.000 euros. Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abona al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa. Conclúyase la correspondiente pieza de responsabilidad civil. Esta sentencia es recurrible en apelación ante el TSJ de esta Comunidad, dentro de los 10 días siguientes a la última notificación de la sentencia'.
La anterior resolución fue recurrida en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, que con fecha 20 de noviembre de 2019 dictó sentencia, conteniendo el siguiente Fallo:
'Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan María contra la sentencia dictada con fecha 29 de mayo de 2019 por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo CONFIRMAR como CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la misma. Todo ello, declarándose de oficio las costas devengadas como consecuencia del presente recurso de apelación. Notifiquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia'.
Primero.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley procesal, al entender que no se ha aplicado correctamente el artículo 183.1 del Código Penal. Lo anterior lleva a producir una infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución, al amparo del punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio indubio pro reo, llevando a condenar a nuestro representado al existir una errónea valoración de la prueba, concretamente en la valoración del reconocimiento fotográfico que consta en los folios 44 a 47, en los fotogramas obrantes en los folios 60 a 62 y en el acta de entrega de grabaciones obrante al folio 48.
Segundo.- Por infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución y por infracción del derecho a tutela judicial efectiva por insuficiente motivación, basando el mismo en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Fundamentos
En primer lugar hay que señalar que el recurrente mezcla en un mismo motivo la infracción de ley que alega ex art. 849.1LECRIm con la presunción de inocencia. Pero examinando el contenido de lo expuesto resulta evidente que lo que cuestiona es la valoración de la prueba llevada a cabo en este caso que ha concluido con el dictado de una sentencia condenatoria. Ello ya se llevó a cabo ante el TSJ en idéntico sentido, lo que motivó que en la sentencia del TSJ resolviendo la apelación se expusiera que
En cualquier caso, si se expusiera por infracción de ley hay que adelantar que los hechos que más tarde se exponen como los reflejados por el Tribunal permiten perfectamente la condena por el tipo penal objeto de condena del art. 183.1 CP.
Es decir, que pese a que se enfoque por la vía del art. 849.1 LECRIM mezclando el motivo con presunción de inocencia, lo que no es posible llevarlo a cabo, el contenido de la queja evidencia que su objeto lo es centrado en su discrepancia en cuanto a la prueba tenida en cuenta, y que por el recurrente se considera insuficiente para el dictado de la condena, a lo que hay que precisar, como luego añadimos, que estamos ante una sentencia donde se ha valorado la prueba por una Audiencia Provincial y ante el recurso de apelación ese mismo motivo ya ha sido resuelto por el TSJ en su proceso de análisis de la racionalidad de la valoración de la prueba que llevó a cabo el Tribunal de instancia.
En cualquier caso, el recurrente cuestiona que:
1.- No hay prueba que permita la condena al acusado como autor de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años por haber realizado material, directa y voluntariamente hechos que integran dicho tipo penal por existir un acceso carnal por vía bucal previa intimidación. Se queja de la ausencia de prueba sobre esta declaración de condena.
2.- Sostiene que se ha tenido en cuenta únicamente la versión ofrecida por la víctima, aún a pesar de las múltiples contradicciones al respecto. Además, se reprodujo en el plenario como prueba preconstituida en sede sumarial.
3.- Que la menor estuvo vigilada en el local por su madre y que tras ocurrir los hechos declaró en sede policial sin precisar que había ocurrido el hecho objeto de condena y cambiando la versión después.
4.- Que la abuela de la menor expuso que esta no reconoció al acusado nada más ocurrir los hechos y que aunque fueron enseguida al local y salieron todos los empleados la menor no reconoció allí a nadie.
5.- Que respecto de las imágenes de la cámara no dan prueba alguna de la autoría e impugna su valoración alegando que no dan fe de la fecha del hecho.
Pues bien, la queja, en consecuencia, se centra en cuestiones atinentes a valoración de la prueba, y, ante ello, hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos, como hemos expuesto, ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.
Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional'.
En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.
En definitiva, se concreta en cuatro puntos:
a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;
b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;
c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;
d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.
Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la 'suficiencia' de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.
Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.
La impugnación del recurrente, pues, no gira sobre infracción de ley, porque no existe queja casacional de subsunción de los hechos probados en el tipo penal, sino sobre valoración de prueba, y ante ello hay que precisar que esta misma queja ya se suscita ante el TSJ siendo desestimada en la sentencia ahora recurrida.
En cualquier caso, los hechos probados fijados en la sentencia son los siguientes:
Pues bien, al cuestionarse la existe de error en la valoración de la prueba, hay que recordar el contenido de la sentencia de la Audiencia Provincial dictó sentencia condenatoria señalando que los hechos probados
Para ello valoró la prueba practicada señalando que:
1.- Declara de forma tajante el policía nacional que depuso en el acto del juicio oral con número de carnet profesional NUM002 quien visionó las grabaciones del establecimiento DIRECCION000 situado en el CALLE000 NUM001, del día y hora en que ocurrieron los hechos (Acta de visionado de grabaciones folios 54 a 71); y conforme ha podido corroborar este tribunal con el visionado de las grabaciones en el acto del juicio oral.
2.- Otorga el tribunal de instancia valor relevante a la declaración de la menor llevada a cabo por su edad de forma preconstituida, grabada y reproducida en el acto del plenario haciendo mención la valoración de esta prueba a 'Manifestaciones prestadas por la propia víctima, Alicia, de seis años de edad en la fecha de los hechos, quien declaró en su exploración grabada, practicada en la fase de instrucción con las garantías inherentes al derecho de defensa y reproducida en el plenario ( art. 26 de la Ley 4/2015. de 27 de abril. del Estatuto de la víctima), que estaba en el aseo de señoras del DIRECCION000 y que se acercó a ella un chico y le dijo que cerrara los ojos, pero ella no los cerró del todo. Luego le cogió las manos, se desabrochó el pantalón e hizo que ella le tocara su 'vagina' (queriendo referirse al pene). Luego ella se lavó las manos. Especificó que esa persona iba vestida con el uniforme de los empleados del DIRECCION000, que estaba poniendo papel en el lavabo y que tenía pelusilla y un lunar en la cara.', añadiendo en cuanto a la convicción del tribunal a la hora de escuchar la reproducción de la grabación que
3.- La víctima identificó en comisaría al acusado como el autor de los hechos 'sin género de dudas' (folio 44 a 47). Acta de reconocimiento fotográfico suscrito por la menor.
4.- Declaración e informe de la perito psicóloga Vicenta en el sentido de que el relato de la menor es compatible con la reproducción de los hechos vividos, descartándose la imaginación, la sugestión y la inducción como fuente del testimonio. Consideró el testimonio creíble y valoró que el abuso sexual era muy probable. Descartó indicadores de sugestión externa y de fabulación, considerando que se trata de un relato de cosas vividas.
5.- Testifical de la abuela de la menor, Yolanda, quien depuso sobre la forma en que su nieta le contó lo sucedido. La testigo refirió que cuando estaba acostando a su nieta aquella noche, ésta le dijo que 'tenía mucho asco, que se había lavado las manos varias veces, pero que seguía teniendo mucho asco', y al tirarle de la lengua le contó que 'un chico le dijo que cerrara los ojos, pero ella los dejó medio abiertos, que le cogió las manos y se las llevó a su vagina (queriendo referirse al pene), que notó una cosa muy pegajosa, que luego le preguntó si le gustaban los danoninos y le contestó que sí: también le dijo que 'el chico llevaba una camisa del DIRECCION000 (queriendo referirse a que era un empleado del establecimiento) y que tenía un lunar en la cara y algo de bigote'.
6.- La madre de la menor. María Inmaculada declaró sobre lo sucedido en el interior del DIRECCION000, Resulta especialmente llamativo, los datos que aporta acerca del comportamiento extraño que advirtió en su hija cuando salió del cuarto de baño, que esta estaba asustada, triste, y al llegar al domicilio la menor le contó lo sucedido a su abuela.
7.- La testigo Amanda, gerente del DIRECCION000, declaró en la vista oral del juicio que el acusado trabajaba en ese establecimiento cuando sucedieron los hechos que se juzgan. También declaró que procedió al visionado de las cámaras de seguridad y vio cómo el acusado entraba en la zona donde están los cuartos de baño, y en el mismo sentido declaró el policía nacional NUM002.
8.- En los fotogramas aportados a la causa puede observarse cómo entra en la zona de los aseos el acusado a las 20h 14'48' del día 6 de marzo de 2016 (folio 60). El acusado viste el uniforme de los empleados del DIRECCION000. Unos minutos más tarde entra la menor sola (folio 61). La niña sale del baño a 20 h 20' 35' (folio 62). Y el acusado a las 20h 20' 48 lo que corrobora también la versión de la víctima.
9.- Consta en actuaciones que el día en que se produjeron los hechos trabajaba en el establecimiento DIRECCION000 sito en el CALLE000 número NUM001 de la localidad de Madrid, conforme declaró la gerente del establecimiento; que el acusado al tiempo de producirse los hechos, se encontraba en los aseos del baño conforme consta en los (fotogramas 7 a 10) del reportaje adjunto por el policía nacional que los visionó. Lo que si bien no pudo visionar al completo este tribunal, por encontrarse parte del DVD dañado, figuran como documental aportada por el agente que visionó las grabaciones, quien ratificó su contenido en el acto del juicio oral; además la gerente del establecimiento visionó las cámaras de seguridad y dijo haber visto al acusado entrar en la zona donde estaban los cuartos de baño, en el mismo sentido declara el policía nacional en el plenario.
Sobre esta base de exposición de valoración probatoria suficiente y ante el recurso suscitado ante el TSJ se desestimó, tras haber visionado el vídeo del juicio, ante el alegato de que se había vulnerado la presunción de inocencia, exponiendo el TSJ que:
1.- El relato de la menor (de 6 años de edad) fue introducido, sin objeción por ninguna de las partes, a través de la grabación audiovisual de la prueba preconstituida que fue practicada en la fase de instrucción-.
2.- Se ha contado en el acto del juicio oral con el informe pericial prestado por doña Vicenta. El mismo, efectivamente, viene a corroborar, a través de elementos periféricos, el relato de la niña, asegurando la perito que la misma presentaba ciertos síntomas (sentimientos de vulnerabilidad, miedo a encontrarse con su agresor, pesadillas, sueños con contenido persecutorio), que califica la experta como plenamente compatibles con haber vivido una situación traumática.
3.- La menor no tenía ningún conocimiento previo del acusado, que permitiese vislumbrar el posible concurso de propósitos espurios en su relato, ni se advierte en la misma signo razonable alguno de fabulación, ni se comprende qué podría moverla a sostener, primero ante su abuela y después en el procedimiento judicial al que la denuncia dio lugar, que efectivamente resultó agredida en la forma, parca pero suficientemente, descrita.
4.- Tampoco puede provocar extrañeza alguna que la menor no relatara inmediatamente lo sucedido a su madre y sí lo hiciera después, cuando ambas regresaron a casa, a su abuela. No puede extrañar, en primer término, porque la madre de la menor, que precisó un intérprete de signos para declarar en el acto del juicio oral, presenta, por razón de su discapacidad, unas mayores dificultades de comunicación, especialmente para serle narrado de inmediato y en el contexto en el que madre e hija se hallaban, un suceso como el descrito.
5.- La menor reconoció fotográficamente al acusado en las dependencias policiales.
6.- Constan en las actuaciones los fotogramas correspondientes a ese espacio temporal, captados a partir de las mencionadas imágenes, que siempre estuvieron a disposición de las partes y que fueron exhibidos a varios de los intervinientes en el juicio oral, con el resultado que se analizará.
7.- La niña, en su exploración, señaló, como también cuando le relató por primera vez lo sucedido a su abuela, que el agresor era un chico uniformado con la indumentaria del DIRECCION000. Al punto que esa misma noche la abuela de la menor y la niña se trasladaron al DIRECCION000 para tratar de identificar (sin resultado, puesto que no estaba, por la razón que fuese--, entre los empleados que tuvieron a su vista) a la persona que había abusado de la niña.
8.- En su exploración expresó la niña que el chico que se dirigió a ella se encontraba en el cuarto de baño de señoras reponiendo el papel higiénico. Consta que el acusado trabajaba allí.
9.- Juan María se encontraba, en su condición de trabajador del DIRECCION000, debidamente uniformado, desempeñando sus ocupaciones profesionales en el establecimiento el pasado día 6 de marzo de 2016, sobre las 20 horas, ocupaciones profesionales entre las que se encontraba la limpieza de los cuartos de baño.
10.- El agente de policía número NUM002, que depuso en el acto del juicio como testigo, después de ofrecer las explicaciones que estaban a su alcance acerca de la desaparición o extravío de la grabación por lo que respecta a ese tramo temporal, pudo asegurar también que él mismo había sido el funcionario que se personó en el establecimiento y que observó las grabaciones, pudiendo comprobar que las mismas se correspondían exactamente con los fotogramas que, precisamente de ellas, se obtuvieron, y que obran en autos (habiéndole sido exhibidos al testigo repetidamente en el acto del juicio). Este testigo explicó también que los fotogramas los tomó él mismo de forma directa de dichas grabaciones.
Y esas grabaciones, que desgraciadamente no llegaron al conocimiento directo del Tribunal, también pudieron ser observadas por la gerente del DIRECCION000, tal como la propia Sra. Amanda expresó en el acto del juicio oral, señalando que 'el único trabajador que entró era él' (refiriéndose, evidentemente, al acusado). Hemos de concluir en que los fotogramas que obran en autos se corresponden, --fueron obtenidos directamente de--, con las mencionadas grabaciones.
11.- El único empleado del DIRECCION000 que coincidió en el interior del cuarto de baño (o más precisamente del espacio que, tras la puerta, conduce al cuarto de baño) con la menor era, precisamente, el acusado.
12.- El propio Juan María, exhibidos que le fueron los fotogramas referidos, admitió que la persona que aparecía en dichas fotografías era él.
13.- Resulta descartable, en términos de razonabilidad, que la única otra persona que, conforme a las imágenes grabadas, traspasó la puerta que conduce a los aseos en ese espacio de tiempo (un varón con una indumentaria clara y llanamente ajena al uniforme del establecimiento) pudiera haber sido el autor de los hechos.
14.- Resulta acreditado, tal y como se destaca en la resolución impugnada, que el acusado entró a la zona de los aseos a las 20:14 minutos del día 6 de marzo de 2016, entrando poco después la menor, quien salió del baño, conforme se refleja en los mencionados fotogramas (folios 60 a 62 de las actuaciones) a las 20:20 horas y el acusado, tras ella, sólo unos segundos después.
Con todo ello, existe una argumentación razonable y razonada acerca de la valoración de prueba tenida en cuenta por el Tribunal de instancia en el examen que ha llevado a cabo el TSJ de la racionalidad con que se ha operado en ese proceso valorativo. Y ante ello debemos precisar que:
1.- Existe valoración respecto a la declaración de la menor, sobre la que hay que recordar que se trata de una menor de 6 años de edad en un contexto como el aquí ocurrido de delito de contenido sexual, sobre los que los menores de edad, -sobre todo en edades tan tempranas, como aquí ocurre- muestran dificultades para expresar los aspectos concretos y específicos de contenido sexual. Y a ello se refiere el TSJ en su sentencia, pese a lo cual se concluye que en la declaración de la menor, y teniendo en cuenta estas dificultades expresivas de actos de contenido sexual que llevan a cabo adultos con menores de edad, la valoración que se hace de esa declaración es suficiente a los efectos de que, con el resto de pruebas de corroboración periféricas se entienda por enervada la presunción de inocencia. Y la clave está en la inferencia que obtiene la Audiencia de la credibilidad que atribuye a su testimonio, y que luego es corroborado por el TSJ al examinar el contenido de la declaración de la menor y la racionalidad de la conclusión valorativa de la inferencia a la que llega el tribunal de instancia.
2.- No ha existido queja alguna sobre la forma de incorporación al plenario de la prueba preconstituida y su validez en tanto en cuanto de lo que se queja es de su valoración. Y esta forma de escuchar el tribunal a los menores de edad en reproducción de las declaraciones llevadas a cabo en fase sumarial cumpliendo las garantías legales no plantea problema de legalidad alguna en la valoración de la prueba que de ello se pueda hacer.
Hay que recordar que la reciente Ley orgánica 8/2021, de 4 de Junio ha introducido en la LECRIM el art. 449 ter señala que:
Y añade el Artículo 703 bis que:
Toda esta temática acerca de la posibilidad de que cuando se trate de víctimas menores de edad, sobre todo en casos de edades tan tempranas, como aquí ha ocurrido, se acuda a la vía de pruebas preconstituidas que luego se reproducen en el plenario, como apunta la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 329/2021 de 22 Abr. 2021, Rec. 10759/2020 poco antes de aprobarse, precisamente, la LO 8/2021, advirtiendo que podría entenderse como razonable residenciar la presunción madurez en la horquilla de edad que oscila entre los 12 y los 14 años, lo cual fue reflejado de forma inmediata dos meses después en la antes citada LO 8/2021, dando validez a la forma en la que se había llevado a cabo ya en muchos procedimientos judiciales en base a la viabilidad de que se grabe la declaración de menores en sede sumarial y se reproduzca en el plenario, no siendo preciso que el menor vuelva a declarar en sede de juicio oral para evitar la revictimización de los menores víctimas de delitos sexuales.
Estas declaraciones de menores de edad en la forma expuesta no vulneran en modo alguno el derecho de defensa, y antes de la Ley Organica8/2021, de 4 de Junio, como en este mismo caso ha ocurrido, se han estado llevando a cabo estas medidas siempre que el tribunal así lo hubiera valorado, tal y como hemos reflejado en reiteradas sentencias (Entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 321/2020 de 17 Jun. 2020, Rec. 10724/2019). Cierto y verdad es que en algunos casos ante petición de las defensas de que el menor compareciera en el plenario se han anulado algunos juicios cuando no se ha accedido a esta petición y no se argumentó debidamente la negativa a esta admisión de prueba, ordenando se repitiera el juicio, pero ante la existencia de falta de la debida motivación ante esta proposición de prueba de que compareciera el menor pese a que existía prueba preconstituida. Así, en sentencia del Tribunal Supremo 579/2019 de 26 Nov. 2019, Rec. 2104/2018 se expone que 'los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad psíquica de los menores en caso de comparecer (acreditadas a través de un informe psicológico, ordinariamente), valorando el Tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores'. Antes de esta reforma el tribunal debía motivar debidamente esta denegación, bien en base a informes periciales u otras razones objetivables que acrediten el perjuicio al menor de acudir de nuevo a declarar sobre hechos graves.
Ante ello, lo que la LO 8/2021 de 4 de Junio lleva a cabo es objetivizar de forma imperativa que cuando se trate de menores de 14 años la declaración de estos se hará siempre mediante la reproducción en juicio de la grabación de la prueba preconstituida. En el presente caso, tratándose de un menor de 6 años de edad proceder como se actuó fue correcto sin que ello merme el derecho de defensa, como se ha venido admitiendo hasta la Ley Organica8/2021, de 4 de Junio.
En cualquier caso, en el presente supuesto la queja gira sobre la valoración de esta declaración, pero se incide en que ha sido debidamente analizada y ponderada por el tribunal.
Por ello, garantizada la debida contradicción, y no existiendo queja en este sentido, sino en el de valoración de esa declaración de la menor, hay que señalar que el formato utilizado está perfectamente admitido al reproducirse la grabación en el plenario y escucharla los magistrados por su propia inmediación, valorándolo, como así se expuso, en la sentencia, y revisando la racionalidad en la valoración probatoria el propio TSJ con gran exquisitez, como consta en la sentencia, y analizando las dificultades expositivas que existen en estos casos por parte de los menores de edad, pese a lo cual se concluye afirmando la credibilidad de lo que la menor explicó y el contexto en el que ello se produce.
3.- Que los menores de edad no expresen, por otro lado, su queja ante hechos de contenido sexual de los que son víctimas de forma inmediata a los hechos ocurridos es algo habitual y normal. No puede pretenderse equiparar las reacciones de un adulto y un menor de 6 años en un contexto de ataque sexual. E, incluso, muchos mayores de edad también retrasan el reconocimiento y denuncia de estos hechos en el tiempo por razones personales que son entendibles en este tipo de casos. Y más aún en menores de edad que pueden hasta no ser conscientes de la gravedad, o ilicitud, de lo ocurrido dada su temprana edad. Por ello, que lo contara más tarde y no nada más ocurrir los hechos no minusvalora el contenido de lo narrado en su declaración sumarial preconstituida.
4.- Hemos señalado, también, de forma reiterada que la prueba pericial psicológica y los peritos que la practican ( Sentencia del Tribunal Supremo 293/2020 de 10 Jun. 2020)
Pero en este caso es una prueba de corroboración periférica más y adicional a las expuestas por el Tribunal en orden a considerar que la menor no fabula. Además, no conocía de nada al acusado y no existe dato alguno para considerar coexistencia de razones espurias por las que pudiera dudarse de su declaración y de las razones por las que señaló lo que le hicieron en el local y reconocer a quien lo hizo, con la circunstancia de que, además, trabaja allí, llevaba el uniforme, se le ve en los fotogramas y lo exponen el agente autor del atestado y la encargada del local, excluyendo que otra persona ajena al acusado pudiera haber sido, en realidad, el autor del delito.
5.- Respecto a las grabaciones ya se expone por el TSJ toda esta temática y la valoración que se hace de los fotogramas en la declaración del agente y la gerente del local, quedando claro que aparece el recurrente y no otra persona pudiera ser al autor de los hechos.
6.- Respecto a los reconocimientos fotográficos se ha reconocido su validez ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 4/2020 de 16 Ene. 2020, Rec. 10231/2019) 'Y en palabras de la STS 353/2014 de 8 de mayo, la diligencia quedaría gravemente viciada si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados. En este caso, ni se cuestiona la composición de clichés fotográficos que se exhibieron en sede policial, ni se plantea una eventual intervención policial dirigida a influir en el reconocimiento, por lo que no existen razones para cuestionar la regularidad de esta diligencia.' En cualquier caso ya ha sido explicado y validado debidamente en la sentencia del TSJ.
7.- Respecto a las declaraciones de madre y abuela ha sido ya explicado racionalmente en la sentencia su valoración.
8.- Debemos recordar que la sentencia recurrida es la del TSJ y en la misma se ha analizado pormenorizadamente el contenido de la declaración de la menor en fase sumarial y reproducida, y que aunque en estos casos se pierde la claridad con la que puede contar este tipo de hechos un mayor de edad víctima de delito sexual, en sus contornos, y teniendo en cuenta el hecho de que se trata y la edad de la víctima, se llega a la convicción, como así hizo el tribunal, de que la menor dice la verdad, de que el recurrente estaba allí en ese momento y que fue él quien abusó sexualmente de la menor.
9.- El análisis de la valoración probatoria llevado a cabo por el Tribunal y las explicaciones dadas al respecto merecen la apreciación y admisión de la 'suficiencia argumental' que se exige para exponer la prueba de cargo que se debe reflejar en la sentencia para tener por enervada la presunción de inocencia. Y, además, en casos en los que no existen pruebas directas, al margen de la propia víctima, es posible recurrir a la concurrencia de los indicios que pueden existir en estos casos que corroboran esa versión. Y ello se da en el presente caso, ya que:
1.- Los indicios expuestos 'suman' a la acusación para que consigan el carácter de prueba de cargo suficiente para conseguir la condena.
2.- Los indicios se han numerado para destacar y fijar la concurrencia de su suficiencia y pluralidad, así como su engarce preciso para llegar a la conclusividad de condena.
3.- Se cuenta con indicios probados y no con meras 'probabilidades' o 'sospechas'.
4.- El Tribunal explicó de forma motivada por qué la suma de los indicios determinan la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios que son reseñados.
5.- La condena se funda en la creencia del Tribunal de que 'están convencidos' de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la suma de esos indicios 'que están explicados con detalle' es lo que les llevar a esa convicción al tribunal.
6.- El TSJ lleva a cabo un proceso de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria respecto a la de la Audiencia Provincial. Y está debidamente motivada y construida la argumentación Es lo que en este caso ha ocurrido.
7.- Existe una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su 'relevancia probatoria'.
8.- Se relacionan los indicios con detalle en la sentencia.
9.- Los indicios reúnen el requisito de la pluralidad. Y se explicitan en la sentencia.
10.- El Tribunal explica no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido.
11.- En la explicación del Tribunal los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación que existe en la recurrida.
12.- Existe en la explicación dada en la sentencia un enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia.
13.- Queda plasmado el proceso deductivo que lleva a cabo el Tribunal en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia.
14.- La inducción o inferencia es razonable, es decir, que no solamente no es arbitraria, absurda o infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia.
15.- Los indicios expuestos mantienen una correlación de forma tal que forman una cadena que conforma el iter para llegar al proceso mental de convicción.
Por todo ello, ante el alegato de la vulneración de la presunción de inocencia y que no se haya contado con auténtica prueba de cargo, hemos señalado en Sentencia del Tribunal Supremo 293/2020 de 10 Jun. 2020 que:
'Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración. Estos son los presupuestos que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Constatada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes (cfr., entre otras muchas, SSTS 24/2015, 21 de enero; 444/2011, 4 de mayo; 249/2008, 11 de mayo; 905/2013, 3 de diciembre y 231/2008, 28 de abril).'
Existe, en consecuencia, prueba de cargo y debidamente motivada y explicada en la sentencia recurrida.
El motivo se desestima.
Habiéndose analizado ya en el anterior fundamento lo concerniente a la presunción de inocencia que se alega vulnerada se desestima el motivo al haber sido ya analizado.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Ana María Ferrer García Vicente Magro Servet
Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Ángel Luis Hurtado Adrián