Sentencia Penal Nº 1070/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 87/2012 de 26 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción n° 27 de Barcelona DP 5393/2011

Rollo de Sala nº 87/2012-R

SENTENCIA N° 1070

Ilmo. Sr. Presidente.

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

Ilmos Sres Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En Barcelona a veintiséis de noviembre de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto enjuicio oral y público la causa registrada como D. Previas n° 5393 /2011 dimanante del Juzgado de Instrucción n° 27 de Barcelona Rollo de Sala n° 87/2012, sobre delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud contra el acusado Darío , con N.I.E. NUM000 , nacido en Pitlito-Huila(Colombia) el NUM001 de 1975, hijo de Fermín y de Ana Yibe, con residencia legal en España y domicilio en C/ DIRECCION000 NUM002 esc. NUM003 -at- NUM004 de Barcelona, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 20 de noviembre de 2008 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona a la pena de seis años y cuatro meses de prisión por un delito contra la salud pública, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Mª Isabel Pereira Mañas y defendido por el Letrado D. Franco Ranieri Catena habiendo sido igualmente parte el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrado Dª AURORA FIGUERAS IZQUIERDO, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día de la fecha y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. n° 5393 /2011 dimanantes del Juzgado de Instrucción n° 27 de Barcelona, seguido contra D. Darío circunstanciado precedentemente, el que tuvo entrada en este Tribunal el día 8 de octubre de 2012 habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal , reputando responsable criminalmente de los mismos, en concepto de autor, al acusado Darío , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , solicitando para el mismo la pena de cinco años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 90 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del código Penal de un mes de privación de libertad.

Interesando, conforme a los artículos 127.1 y 374.1 CP el comiso de los 30 € producto de la ilícita transacción y pago de costas.

Tras la celebración del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, negó la correlativa del ministerio Fiscal alegando que como ocurrieron los hechos no es constitutivo de delito pues no hubo entrega de droga ni de dinero, consecuentemente no cabe hablar de autoriza procediendo la libre absolución del acusado.

Tras la celebración del juicio oral pese a elevar como pretensión principal la pretensión de absolución presentó como alternativa la consideración de que los hechos son constitutivos del subtipo atenuado del articulo 368.2 del Código Penal cuya aplicación se interesa

Ha quedado acreditado y así se declara probado que el acusado Darío , mayor de edad, colombiano, con NIE NUM000 , con residencia legal en España y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha de 20 de noviembre de 2008 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia provincial de Barcelona a la pena de seis años y cuatro meses de prisión por un delito contra la salud pública, alrededor de las 19:20 horas del día 28 de noviembre de 2011 cuando se encontraba a la altura del número 261 del Paseo Maragall de Barcelona vendió por treinta euros al Sr. Nemesio un envoltorio de plástico de color verde que contenía una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína.

La cocaína intervenida alcanzó un peso neto de 0,450 grs con una riqueza en cocaína base del 77% +-3% siendo la cantidad total de cocaína base de 0,35gr.-r-0,03g.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud al ser cocaína una sustancia prohibida según la lista I del Convenio de Viena de 197! y cuyos graves efectos para la salud, caso de consumo de las mismas, son de general conocimiento en cuanto que atacan al sistema nervioso central, estándose en definitiva ante una conducta reputada típica en el art 368 del C. Penal , precepto donde se sancionan no sólo los actos de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas sino, asimismo, su posesión con dicho fin, amén de su cultivo, elaboración y cualquiera otra conducta a través de la cual se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de los descritos productos.

En el supuesto enjuiciado se aprehendió al acusado cuando éste había transmitido Don. Nemesio un envoltorio conteniendo un peso neto de 0,450 g de cocaína con una riqueza en cocaína base de 77%+-3%, resultado un total de cocaína base de 0,35g+-0,03g., habiendo quedado acreditada la naturaleza del estupefaciente a través del análisis verificado en el Instituto Nacional de Toxicología, obrante a folios 49 y 50 ,71 y 72, pericia que por sí hace prueba.

El Ministerio Fiscal en el acto del juicio renunció a la práctica de la prueba pericial tal y como anticipó en el escrito de conclusiones provisionales, práctica de la prueba a la que la defensa en su calificación provisional ni se adhirió ni impugnó, siendo uniforme la doctrina jurisprudencial conforme a la cual los dictámenes elaborados por organismos oficiales (como es el reseñado laboratorio) no necesitan de ratificación en el juicio oral para poder desplegar eficacia probatoria siempre que no hayan sido cuestionados por las defensas de los acusados, dada la especial cualificación de los peritos que prestan sus servicios en ellos y los medios técnicos de los que disponen para emitir sus conclusiones científicas.

SEGUNDO.- De dicho delito responderá criminalmente en concepto de autor el acusado Darío , conforme a lo dispuesto en el art. 28.1 del Código Penal , ya que fue quien materialmente vendió la cocaína Don. Nemesio obteniendo como contraprestación un benefició, económico concretamente treinta euros que éste último pagó por la sustancia.

Los hechos considerados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, concretado en la tenencia de sustancias estupefacientes con la finalidad de tráfico y referido a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales para la subsunción del hecho por el que sostuvo acusación el Ministerio Fiscal en dicho tipo penal:

1°) La venta de droga por parle del acusado por precio a un tercero.

Frente a la versión del acusado de que no vendió la droga que le fue intervenida al Sr. Nemesio , como esencial prueba de descargo, el Tribunal, con la inmediación que proporciona el Juicio llega a la íntima convicción de la verosimilitud de la versión del mosso de esquadra NUM005 que confrontada con la coartada esgrimida por el acusado, permiten deducir por inferencia lógica y sin que se entienda posible otra lectura de los mismos, que el acusado realizó un acto de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, concretamente cocaína.

En acto de juicio oral contamos como prueba incriminatoria de cargo con la testifical del mosso de esquadra n° NUM005 , no testificando el n° NUM006 al que el Ministerio Fiscal renunció testifical a la que la defensa ni tan siquiera se había adherido por lo que no se admitió la petición de la misma de la suspensión del procedimiento para la práctica de la misma.

La testifical del mosso de esquadra en el acto de juicio fue exhaustiva respecto de cómo se encontraba el día de los hechos patrullando con un coche logotipado cuando vio a tres individuos al lado de una portería formando un corrillo por lo que con su compañero fueron parando el vehículo distanciándolos de ellos sólo la acera y los vehículos aparcados sin que los coches le impidiesen ver lo que pasó pues pese a las horas en que ya no existía luz natural si había suficiente iluminación de la calle, viendo como el acusado le dio a la otra persona que está en Sala (estando presente el Sr. Nemesio ) una bolsa de color verde y como éste lo guardó y sacó de la cartera dos billetes que entregó al acusado.

Refirió también el declarante como ese tercero que no había intervenido en nada al percatarse de la presencia policial advirtió a los otros dos que los miraron momento en el que el declarante salió del vehículo y los dos que habían efectuado el intercambio se metieron en un local (un bazar que tras serle mostrada la fotografía reconoció podía ser el lugar) dirigiéndose el tercero la calle hacia abajo, por lo que del declarante decidió esperar en la puerta a que saliesen los del local - pues si entraba se podían escapar pues su compañero aun estaba aparcando para proceder a esconderse cuando su compañero llegó tras lo cual las dos personas salieron lo que permitió que procedieran a su detención.

Explicó el mosso de esquadra que cuando preguntaron(su compañero y él) a las dos personas que habíamos parado sobre la tercera persona que se fue dieron versiones contradictorias, pues cada uno refirió que era amigo del otro además de que uno dijo que era de Hospitalet y el otro que era del mismo barrio, refiriendo ambos conocerlo de vista y sin que ninguno dijese que era hermano del acusado.

El declarante aclaró como pudo ver con claridad los hechos al ir de copiloto en el vehículo policial.

Al acusado refirió no conocerlo de ninguna intervención policial anterior.

No se acredita ninguna animadversión o ánimo espurio del declarante hacia el acusado pues a pesar de que este último refirió en acto de juicio que los agentes al verle la tarjeta de la libertad condicional le comentaron que iban a 'puteársela' ningún motivo existe para ello máxime cuando la ven cuando ya estaban procediendo a su cacheo al haber visto lo que en el argot policial se conoce como 'pase'.

Como contrapartida la versión del acusado no viene corroborada por ninguna prueba periférica pues los testimonios del Sr. Nemesio y el Sr. Abelardo (hermano del acusado) incurren en una serie de contradicciones lo que hace que carezcan de la eficacia pretendida, cual es corroborar la versión de la víctima, a mayor abundamiento la versión del acusado carece de la suficiente verosimilitud para justificar su presencia en el lugar de los hechos en compañía de la persona a la que se le intervino la droga.

El acusado declara enjuicio oral que junto con Nemesio y su hermano iban a una tienda de todo a 100 a comprar un set de aceite y vinagre, aunque su hermano, los dejó en la puerta y que cuando estaban en el interior recibió una llamada del mismo diciéndole que se tenia que ir, que desconoce de donde salieron los agentes que los cachearon en una portería y que todo él dinero lo llevaba todo en la cartera.

Sin embargo las versiones del Sr. Nemesio y el Sr. Abelardo difieren de la del acusado.

Así el Sr. Nemesio difiere al explicar que el hermano de Darío ya les avisó que los dejaba allí no viendo que el mismo hubiese telefonado a Darío cuando este y el declarante se encontraban en el interior del local.

Tampoco la versión del Sr. Abelardo es coincidente respecto a estos extremos, siendo su declaración en acto de juicio confusa pues refiere 'los llevé en coche a Paseo Maragall, aparqué el coche, los dejé y me fui' para a renglón seguido declarar' me despedí de ellos, íbamos los tres caminando, llegamos a la tienda andando' 'llegamos en coche, lo tenía mal aparcado me despedí de ellos por Paseo Maragall' 'Me despedí porque cuando íbamos caminando me llamó mi novia ' 'el coche lo tenía en la misma calle pero bajando'.

Es decir, la versión del Sr. Abelardo no corrobora la prestada por su hermano el acusado Darío , es decir, no queda acreditado que tuviera que telefonear a su hermano que se iba si previamente ya se había despedido -ni tampoco; hay unanimidad de si se produjo y cuando una llamada telefónica, de la novia del Abelardo dalos periféricos que hacen dudosa la versión tanto del acusado al no avalar la misma como la de los testigos Sr. Nemesio y Sr. Abelardo para justificar su presencia en el lugar de los hechos al resultar inverosímil que teniendo, como declara Abelardo el coche mal aparcado acompañe a Nemesio y a Darío (su hermano) a lo largo de la calle para luego ser el motivo de la despedida una llamada de su novia.

Asimismo el acusado afirmó portar todo el dinero que le fue intervenido en el interior de la cartera lo que es manifiestamente inveraz pues en el acta de intervención del acusado, obrante a folios 15 y 16; se refleja que el mismo portaba en el bolsillo derecho dos billetes, uno de veinte euros y otro de diez euros y en una billetera dos billetes de cincuenta euros, lo que corrobora la versión del mosso que declara en acto de juicio como vio que el comprador entregó al acusado dos billetes lo que justificaría que los llevase en el bolsillo del pantalón en lugar del interior de la cartera cómo refirió el acusado.

Contrariamente a lo expuesto, resulta de mayor credibilidad la versión del mosso de esquadra vertida en plenario pues incluso el Sr. Abelardo corrobora la versión del mismo en tanto reconoce haberse marchado 'calle abajo' tal y como manifestó el agente que transcurrieron los hechos.

Consecuentemente dada la contundencia del agente que depuso en el acto del juicio respecto a la transmisión observada de droga a cambio de dinero entre el acusado y el Sr. Nemesio más la intervención a uno del dinero y al otro de la droga hace que el testimonio del mismo posea suficiente fuerza incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado no habiendo sido desvirtuada por el resto de prueba practicada tal y como se ha fundamentado anteriormente.

2º) La naturaleza de estupefaciente de la sustancia ocupada, acreditada mediante los análisis verificados por el Instituto Nacional de Toxicología, que la calificaron como cocaína, como ya se ha expuesto en el anterior fundamento jurídico.

3º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se posee sustancia estupefaciente con la finalidad de tráfico y la voluntad de llevar a cabo dicho tráfico ilícito por precio.

TERCERO.- El Tribunal, atendida la consolidada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del T.S. sobre el apartado 2º del C. Penal, considera procede su aplicación al caso de autos.

Sobre la mínima entidad del hecho no cabe hacer cuestión alguna ya que se produjo un único acto de tráfico de estupefaciente con una cuantía mínima, consistente en un envoltorio que contenía 0,450gramos(cuatrocientos cincuenta miligramos) de cocaína con una pureza del 77% +-3% resultando una cantidad total de cocaína base de 0,35 g+- 0,03g.

Siendo obvio que la cuantía intervenida supera la dosis mínima psicoactiva (siendo según el instituto Nacional de Toxicología solo a partir de los 0,05 gr de cocaína pura cuando puede atribuirse a esta sustancia verdadera eficacia psicoactiva) también lo es que la sustancia intervenida no es de gran entidad.

En relación con las circunstancias personales del culpable, recientes sentencias de la Sala 2ª del TS (32/2011, de 25 de enero ; 242/2011, de 6 de abril ; 292/2011, de 12 de abril , y 380/2011, de 19 de mayo , entre otras) argumentan que la expresión 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces pueden imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos.

En relación con las circunstancias personales del culpable en el caso concreto de autos es destacable que a pesar de ser nacional de Colombia tiene residencia legal en España donde también está su familia, teniendo actividad laboral remunerada como pintor aunque en el momento de los hechos estaba en libertad condicional, por lo que dispone de un entorno familiar y social, sin embargo, aunque estaba ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 20 de noviembre de 2008 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia provincial a la pena de seis anos y cuatro mes de prisión por un delito contra la salud pública dada la escasa entidad de la conducta materializada, la concurrencia de las circunstancias precedentemente referenciadas hacen procedente la aplicación al supuesto enjuiciado el artículo 368.2 del Código Penal sin perjuicio de la extensión en que se imponga la pena como se fundamenta a continuación en base a las circunstancias concurrentes.

CUARTO.- En la actuación del acusado concurre la circunstancia modificativa del artículo 22.8 CP , agravante de reincidencia, pues en la fecha de los hechos se encontraba en libertad condicional de la condena por sentencia firme de 20 de noviembre de 2008 dela Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona Sumario 2/2007 respecto de un delito contra la salud publica cometido el 22 de febrero de 2007

QUINTO.-Para la individualización de la pena privativa de libertad el Tribunal entiende procedente la aplicación del art. 368.2 CP , pero concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia atendiendo al art. 66.1.3° CP se aplica la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito, por lo que resulta procedente la imposición de una pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo procede la imposición de la pena de mulla, que la Sala, atendida la cuantía de sustancia intervenida y el precio pagado por la misma se considera ajustado a Derecho fijarla en treinta euros (30€), con ocho días de privación de libertad en caso de impago.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de lodo delito o falta, por lo que se imponen al acusado.

Como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de lodo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta pava determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva.

Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado deformación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores, que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola; a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

SÉPTIMO.- Conforme al artículo 127 y artículo 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de las sustancias aprehendidas, a fin de dar el destino legal prevenido, así como de la cantidad de treinta euros producto de la ilícita transacción.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de genera! y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Darío como autor responsable de un delito de contra la salud pública del artículo 368.2 del Código Penal , en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la imposición de la pena de Tres años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la multa de treinta euros (30€) con ocho días de privación de libertad en caso de impago y pago de las costas.

Se acuerda el comiso de sustancia estupefaciente intervenida dando el destino legalmente establecido así como de los treinta euros procedentes de la ilícita transacción.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación ni rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás parles personadas, así como personalmente al procesado, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.