Sentencia Penal Nº 1071/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 75/2013 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: PA nº 75/2013-G.

Origen: Diligencias Previas nº 5097/2011

del Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona.

SENTENCIA nº /2013.

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández

D. Pablo Díez Noval

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En Barcelona, a veintisiete de noviembre de dos mil trece.

Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. séptima, en juicio oral y público, la presente causa, PA nº 75/13-G, procedente del Juzgado de Instrucción número 22 de Barcelona, en el que se registraron como Diligencias Previas nº 5907/2011, por unos posibles delitos de estafa o, alternativamente, apropiación indebida, siendo acusado don Constantino , nacido en Barcelona el NUM000 de 1968, hijo de Federico y Joaquina , con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador don Angel Joaniquet Ibarz y defendido por el letrado don Axel Pérez Pascual, siendo acusación particular don Jacobo y la entidad 'Ireco Business S.L.', representados por el procurador don Ricard Simó Pascual y asistidos por el letrado don Enric Carulla Mur, no formulando acusación el Fiscal. Ha sido Ponente don Pablo Díez Noval, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella presentada ante los Juzgados de Instrucción de Barcelona fecha 25 de noviembre de 2011 por don Jacobo , en nombre propio y también de la entidad 'Ireco Business S.L.', representados ambos por el procurador don Ricard Simó Pascual, contra don Constantino , por un posible delito continuado de estafa. Repartida la querella al Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona, fue admitida a trámite por auto del uno de diciembre de 2011 , incoándose Diligencias Previas y practicándose las actuaciones de averiguación que se estimaron pertinentes.

SEGUNDO. Llegado el momento de la calificación, la acusación particular, ejercida por don Jacobo y por la entidad 'Ireco Business S.L.', en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 , 250.1 , 6 ª y 7ª del Código Penal en la redacción vigente en la fecha de los hechos o, alternativamente, de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 , 250.1 , 6 ª y 7ª, así como de un delito de estafa inmobiliaria del art. 251.2º, todos ellos del CP . Estimó como responsable de los delitos al acusado Constantino en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cinco años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce (12) meses, a razón de una cuota diaria de veinte (20) euros, y la condena al pago de las costas procesales, incluyendo las causadas a la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a don Jacobo en la suma de ciento setenta mil (170.000) euros, y a la mercantil 'Ireco' en la suma de ciento veinte mil (120.000) euros, más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones provisionales solicitó la absolución del acusado.

La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución y, alternativamente, concurriría la eximente completa del art. 20.1ª, del Código Penal , por trastornos psicológicos que afectaban totalmente a sus capacidades volitiva o intelectivas; subsidiariamente, concurriría la eximente incompleta del art. 21, 1º, en relación con el art. 20,1º; subsidiariamente, la atenuante muy cualificada del art. 21,1º, en relación con el art. 20,1º; subsidiariamente, la atenuante simple del art. 21,1ª, en relación con el art. 20,1ª; y subsidiariamente, la atenuante analógica del art. 21, 7ª.

TERCERO. Señalado el juicio para el día veinte de noviembre de 2013, a las 10,00 horas, se celebró con el resultado que consta en acta y grabación, Practicadas las pruebas de declaración del acusados, testificales, periciales y documental, la acusación particular modificó sus conclusiones provisionales, considerando que los hechos son constitutivos de dos delitos de estafa de los arts. 248 , 250.1 , 6 ª y 7ª del Código Penal en la redacción vigente en la fecha de los hechos y de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 , 250, 1 , 6 ª y 7ª, del mismo texto legal ; o, alternativamente, de un delito continuado de estafa previsto y penado en arts. 248, 250.1, 6ª y 7ª. Estimó como responsable de los delitos al acusado Constantino en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera las penas siguientes: 1º) Un año de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres (3) meses, a razón de una cuota diaria de veinte (20) euros, y la condena al pago de las costas procesales, incluyendo las causadas a la acusación particular, por el primer delito de estafa. 2º) Dos años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis (6) meses, a razón de una cuota diaria de veinte (20) euros, y la condena al pago de las costas procesales, incluyendo las causadas a la acusación particular, por el segundo delito de estafa. 3º) Dos años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis (6) meses, a razón de una cuota diaria de veinte (20) euros, y la condena al pago de las costas procesales, incluyendo las causadas a la acusación particular, por el delito de apropiación indebida. Alternativamente, por el delito de estafa continuada, la pena de cinco años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce (12) meses, a razón de una cuota diaria de veinte (20) euros, y la condena al pago de las costas procesales, incluyendo las causadas a la acusación particular, por el primer delito de estafa. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a don Jacobo en la suma de ciento setenta mil (170.000) euros, y a la mercantil 'Ireco' en la suma de ciento veinte mil (120.000) euros, más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

La defensa del acusado elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

Seguidamente se emitieron informes. A continuación se concedió la palabra al acusado. Por último, quedó la causa pendiente de sentencia.

Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, lo siguiente:

1º) Constantino , mayor de edad (nacido el NUM000 de 1968), sin antecedentes penales, a mediados del mes de febrero de 2007 pidió a don Jacobo un préstamo de cincuenta mil euros, alegando que tenía un problema transitorio de tesorería y que en el plazo de uno o dos meses lo devolvería. Jacobo accedió a la petición y el día 23 de dicho mes de febrero realizó una imposición en efectivo por importe de cincuenta mil euros en la cuenta que Constantino tenía abierta en la entidad 'La Caixa', con número NUM002 . Jacobo efectuó el préstamo en el contexto de la relación de cierta amistad que había trabado con Constantino , a quien conoció a través de su hermano don Jose Miguel , y de la esposa de éste, habiéndose formado la imagen de ser una persona de capacidad económica, dedicada a las inversiones en Bolsa.

2º) El 24 de mayo de 2007, sin haber devuelto los cincuenta mil euros prestados, Constantino propuso a don Jacobo la adquisición de una lonja ubicada en Barcelona, que saldría a subasta el día siguiente, para lo cual el sr. Jose Miguel debería hacerle llegar de inmediato la suma de ciento veinte mil euros, cantidad que, sumada a los cincuenta mil euros correspondientes a la anterior deuda, serían suficientes para intervenir en la subasta y adjudicarse el inmueble. Constantino no tenía intención de acudir a subasta alguna, sino de emplear los fondos en la adquisición de valores de Bolsa a sabiendas de que era probable que no devolviera el dinero a don Jacobo . Estando interesado en abrir una tienda de motocicletas como las que poseía en Madrid, don Jacobo , después de una somera comprobación de la ubicación de la lonja en cuestión, en la mañana del 25 de mayo de 2007 y en su condición de administrador de la entidad 'Ireco Business, S.L.', ordenó la transferencia desde una cuenta de esta entidad de la suma de ciento veinte mil euros hacia la cuenta con número NUM002 , titularidad de Constantino . Una vez el dinero en su cuenta, el mismo día 25 de mayo Constantino efectuó un reintegro de 3.000 euros y el día 28 de mayo ordenó un traspaso de los restantes 117.000 euros a la cuenta de la entidad 'Gaesco Bolsa, S.A.', donde se emplearon en operaciones de valores.

3º) El cinco de junio de 2007 Jacobo y Constantino suscribieron ante notario una escritura de reconocimiento de deuda en virtud de la cual el primero hacía entrega al segundo de ciento veinte mil euros y Constantino reconocía adeudar, en concepto de préstamo, esta cantidad y los ciento setenta mil euros previamente recibidos, admitiendo una deuda total de doscientos noventa mil euros, que se comprometía a pagar en el plazo de treinta y dos meses. En la misma escritura se constituyó una hipoteca en garantía de la referida deuda que afectó la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM006 - NUM003 , NUM004 , NUM005 , propiedad de Constantino , haciéndose constar en la escritura que sobre la finca pesaban dos hipotecas previas, si bien existía también una tercera inscrita en el Registro de la Propiedad el 17 de mayo de 2006 de la que el sr. Constantino no informó al sr. Jacobo , al cual solo indicó la existencia de las anteriores.

4º) Don Jacobo requirió de pago a Constantino en fecha 10 de junio de 2009, al conocer el inicio de una ejecución hipotecaria que operaba como cláusula de resolución del aplazamiento concedido para la devolución de la deuda reconocida. A día de hoy, la deuda no ha sido abonada.

5º) Constantino padece un trastorno de control de impulsos y un trastorno de la personalidad mixto que afecta de forma importante al control de sus impulsos en muchos actos de su vida diaria, lo que determinó una merma leve de su capacidad volitiva en relación con los hechos descritos

Fundamentos

PRIMERO. Prueba de los hechos imputados, calificación y autoría.Considera la parte querellante, erigida en única acusación, que don Constantino preparó cuidadosamente una puesta en escena favorable para crearse la confianza de don Jacobo , ofreciendo una apariencia de solvencia y éxito generada con sus apariciones conduciendo coches de alta gama que sustituía con frecuencia y haciendo alarde de su caudal y de sus habilidades en Bolsa, para seguidamente obtener de él importantes cantidades de dinero con la solicitud de préstamos so pretexto de problemas pasajeros de liquidez o de negocios provechosos que no existían en realidad y solo eran el ardid con el que pretendía enriquecerse a costa ajena con una inicial voluntad de incumplir con lo comprometido. En ejecución de este plan, el 23 de febrero de 2007 consiguió que el perjudicado le prestara 50.000 euros asegurando que en uno o dos meses le devolvería el préstamo, que necesitaba por no poder acceder a sus inversiones en Bolsa por razones de salud y de conveniencia económica; que el 25 de mayo siguiente, sin haberle devuelto la suma anterior, le convenció para que le transfiriera 120.000 euros con los que pujaría en su interés en la subasta de una lonja; y que diez días después, el cinco de junio, le embaucó para que le prestara otros 120.000 euros con una nueva promesa de devolución en 32 meses, reconociéndole notarialmente toda la deuda y constituyendo en garantía una hipoteca sobre un inmueble ya hipotecado. Considera que, dado el engaño que se deduce de la insolvencia previa del acusado, estos hechos integran dos delitos de estafa y otro de apropiación indebida o, en su caso, un delito continuado de estafa. En vista de estas imputaciones, procede verificar si la acusación, que corre con la carga de la prueba de los hechos de significación delictiva que atribuye, ha logrado acreditar su comisión y autoría de forma suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que ampara a todo acusado ( art. 24 de la Constitución Española ) y para formar la convicción racional del Tribunal sobre la realidad de tales hechos, con exclusión de cualquier duda razonable ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Este análisis arroja las siguientes conclusiones:

1º) Por lo que concierne al préstamo de 50.000 euros realizado por el querellante en fecha 23 de febrero de 2007, no se aprecian con la debida nitidez los presupuestos determinantes de la estafa. El delito de estafa tipificado en el art. 248 del Código Penal requiere para su apreciación de la concurrencia de una serie de requisitos que expone la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 298/2003, del 14 de marzo de 2003 (a la que remiten otras ulteriores, como la de 20 de mayo de 2.005 o 6 de marzo de 2.007) y consisten en los siguientes: A) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, alma y sustancia factor nuclear de la estafa, ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno, B) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; C) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. D) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; E) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto; y E) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

En el caso dado, la concreción de la estafa requeriría que el acusado hubiera pedido el préstamo prometiendo su devolución en la conciencia de que no lo haría, lo que habría generado el error en el querellante, que de buena fe habría facilitado la suma solicitada, viéndose perjudicado por la insatisfacción de la deuda. No hay duda de que el préstamo se materializó, porque el acusado lo admite y consta en autos la documentación acreditativa del ingreso en su cuenta. De lo que no hay pruebas bastantes es del engaño y de la voluntad defraudatoria con él relacionada. Los propósitos, ánimos o voluntades son elementos internos, sicológicos o subjetivos que, a falta de confesión por el acusado, solo cabe determinar mediante inferencias a partir de datos externos que los trasluzcan. Constantino admite que pidió el préstamo y admite también la afirmación de don Jacobo de que alegó como motivo carecer de liquidez y porque no le convenía en ese momento 'deshacer posiciones' en Bolsa. No hay en ello engaño, porque es hecho admitido que el acusado se dedicaba con fruición a realizar operaciones en Bolsa y de este dato era sabedor el querellante. Por otra parte, su hermano ha declarado que en el año 2005 el acusado le pidió un préstamo de 6.000 euros, que le devolvió sin mayores problemas. No se acredita que el acusado representara una puesta en escena dirigida solo a granjearse la confianza del querellante; la conducta que se describe es simplemente compatible con la personalidad del sr. Constantino y general con todas las personas con las que se relacionaba, y de hecho no se relatan actuaciones que evidencien que buscara un especial amistad con el sr. Jacobo , cuya impresión sobre los medios del acusado no provienen solo de su observación, sino de las impresiones transmitidas por su hermano y cuñada. Careciendo de otros datos, la parte querellante invoca la situación económica del acusado, que califica de insolvencia ante el cúmulo de deudas que en ese momento mantenía. Sin embargo, este extremo no está acreditado. Es cierto que el sr. Constantino había solicitado numerosos préstamos y financiaciones, y también hay indicios de que dos de las reclamaciones judiciales que se entablaron contra él a lo largo del año 2008 se fundaron en impagos que principiaron sobre el mes de febrero de 2007; pero, de otra parte, estos impagos aislados son compatibles con la iliquidez transitoria que adujo el acusado para pedir el préstamo y, además, el sr. Constantino era como titular de un piso cuya valoración, conforme a las escrituras de hipoteca otorgadas oscilaba entre los 388.000 y los 800.000 euros que se le atribuyeron en la constituida a favor del ahora querellante el cinco de junio de 2007. Y también consta que disponía de activos en Bolsa, activos que, por ejemplo, el seis de junio de 2007 suponían 449.861,33 euros en la cuenta que al efecto mantenía en 'Gaesco' (folios 301 y ss.), sin perjuicio de los que pudiera ostentar en otras entidades. Por tanto, no es dable asegurar que la situación patrimonial del acusado en febrero de 2007 le impidiera devolver el préstamo que pidió al querellante, por más que más tarde, a partir de mediados de verano, los impagos se de sus deudas se generalizaran, según se desprende de la documentación recabada de los cinco procedimientos civiles que se presentaron contra él a lo largo del año 2008. En fin, no cabe descartar el inicial ánimo defraudatorio, pero tampoco es posible considerarlo acreditado, lo que impide atribuir el delito al acusado.

2º) Sostiene la acusación que don Constantino , sin haber abonado aún la deuda procedente del primer préstamo, ofreció a don Jacobo la posibilidad de adjudicarse en subasta un local donde podría instalar una tienda de motos, actividad a la que, entre otras, se dedica el sr. Jacobo y de quien aquél conocía su interés por instalarse en Barcelona. La noticia se la dio de un día para otro, excusando una urgencia que obligaba a realizar de forma inmediata la transferencia de los 120.000 euros que, según sostiene el sr. Jacobo , le solicitaba el acusado, quien añadió que él completaría la cifra poniendo los 50.000 euros que debía al ahora querellante. Creyendo de buena fe en lo que le decía Constantino , dada la confianza que le transmitió, y previa una mínima comprobación de que el tamaño y situación del local, el día 25 de mayo le hizo una transferencia de 120.000 euros. Con todo, a lo largo de los días siguientes no pudo localizar al sr. Constantino y solo a los siete días se enteró por él de que no había sido posible la adjudicación, no habiendo conseguido la devolución de esta cantidad. La acusación considera que estos hechos suponen un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP , por haber dado un destino diverso a los fondos librados para una finalidad concreta o bien por haberse apoderado de ellos, o, alternativamente, de estafa del art. 248, por haber engañado al querellante con el señuelo de un negocio inexistente. Constantino , por su parte, niega la tesis de la acusación y aunque admite haber recibido los 120.000 euros, asegura que el sr. Jacobo se los dio para que invirtiera en Bolsa por él a cambio de unos beneficios estimado en el 20% del capital durante dos años.

Se ha de estimar probado el engaño urdido por el acusado para lograr la disposición patrimonial. La declaración del perjudicado ha sido creíble, tanto en su forma de expresión, como por su persistencia y la corroboración que obtiene de elementos periféricos e indiciarios. Dos testigos, el hermano del querellante y el director mercantil de su empresa 'Casa Calleja, S.L.', han corroborado que el sr. Constantino les comentó la propuesta del acusado y el segundo ha añadido que aconsejó al querellante que la transferencia se hiciera desde fondos de otra de sus empresas, la también querellante 'Ireco Business, S.L.', por dedicarse al negocio inmobiliario y ser la idónea para intervenir en la operación, extremo éste que indiciariamente avala las manifestaciones del sr. Constantino , quien, en las otras dos entregas, por el contrario, libró fondos propios. Además, en el reconocimiento de deuda que el acusado suscribió notarialmente apenas once días después, el cinco de junio de 2007, atribuyó a todas las entregas recibidas del sr. Jacobo la condición de préstamos. Por otra parte, si realmente estos 120.000 euros le hubieran sido entregados para que realizara inversiones en nombre del querellante, no se entiende que éste le exigiera once días después que reconociera adeudárselos como préstamo, sin interés, cuando ninguna tensión tenía que suscitar la cuestión entre las partes en un plazo demasiado breve para ponderar si la supuesta inversión había dado frutos. No es significativo que la orden de transferencia haga constar la mención 'aportación inversión' (folio 80) porque tanto puede referirse a una inversión mobiliaria como inmobiliaria y, además, el testigo sr. Amadeo ha explicado que obedecía a motivaciones fiscales.

Se ha de concluir, en consecuencia, que concurren los presupuestos objetivos y subjetivos del delito de estafa, al haberse producido un engaño determinante de error en el sujeto pasivo, que realizó la entrega de numerario en la creencia de que se aplicaba a una finalidad determinada, siendo en cambio incorporado por el acusado a su patrimonio en beneficio propio. Dado que no hay el menor indicio de que realmente existiera una subasta, y de hecho el propio acusado la ha negado, no es posible calificar los hechos como apropiación indebida, conforme al art. 252 del CP , porque no se ha producido la distracción de fondos destinados a un fin determinado, sino que la acción antijurídica se adelanta, iniciándose en el momento del engaño, que es el elemento que origina el acto de disposición. En otro caso, si realmente la subasta se llevara a cabo y la intención del acusado fuera recabar fondos para intervenir en ella en nombre, siquiera parcialmente, del querellante, sí nos hallaríamos ante el delito del art. 252, que lleva aparejada la misma pena.

La jurisprudencia citada ha definido el engaño bastante como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante de la disposición y el perjuicio patrimonial del destinatario, haciéndose extensivo este concepto legal a cualquier falta de verdad o simulación, cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad que determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado ( STS. 27 de enero de 2000 ). O, en otros términos ( STS de 19 de julio de 2013 , con cita de las STS de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012 , de 15 de marzo), 'el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.'

Y acreditado el engaño, cabe considerar acreditada la voluntad defraudatoria, que no exige la intención firme y precedente de no cumplir con lo comprometido, sino que se produce también cuando el autor se plantea como probable el incumplimiento, pero traslada los riesgos a su víctima. La STS de tres de julio de 2013 significa al respecto: 'Y, es que, en efecto, el delito de estafa no es de los que admiten versión culposa o imprudente. En los negocios jurídicos criminalizados el dato esencial que los diferencia de los incumplimientos que no sobrepasan el ámbito civil radica en el dolo antecedente, en el propósito previo de incumplir. Tal afirmación ha de ser inmediatamente completada con otra: la estafa admite la modalidad de dolo eventual. Existe también dolo defraudatorio cuando se lleva a cabo el negocio con propósito de cumplir solo si se dan las condiciones necesarias para ello, pero asumiendo y consintiendo la alta probabilidad de que eso no suceda y traspasando por tanto a la víctima el riesgo. Es lo que de forma indudable puede decirse que ha acaecido en este supuesto. Eso es dolo eventual.' Haciendo suyo el informe del Ministerio Fiscal, la sentencia añade: 'Pero el dolo eventual cubre -más allá del art. 1269 CC o dolo civil- las exigencias de la estafa (o de la o del alzamiento, en general de los delitos económicos). Incurre en tales delitos -con dolo ejemplos que permitan una visión gráfica, quien vende inmuebles ocultando al comprador la teca que quiere levantar y no acepta (dolo eventual ) que termine pesando sobre el inadvertido comprador si las cosas económicamente no marchan bien para el autor; o incurre en apropiación indebida quien invierte en bolsa dinero ajeno a devolver tras la liquidación de la operación, que no quiere sino que desea que salga por ello bien; en el alzamiento quien apuesta su único activo con lo adeudado a su acreedor en un juego de esperanza de que la fortuna le permita pagar quedarse con el resto del premio. En todos estos casos el sujeto activo quiere que no salga [perjudicada] la otra parte, pero ello no excluye la existencia de delito habida cuenta de que acepta ese perjuicio antes de privarse de su acción favorable para él.' En el supuesto dado, se ignora si el acusado pretendía devolver todo o parte del importe recibido mediante engaño, pero en todo caso con su inversión en Bolsa (informe pericial y extractos bancarios) asumía un riesgo cuyas consecuencias solo sufriría el perjudicado, como finalmente ha ocurrido.

3º) Alega la acusación particular que el día cinco de febrero el acusado le solicitó nuevamente 120.000 euros en concepto de préstamo, préstamo que otra vez le concedió, obteniendo a cambio un reconocimiento notarial de deuda que incluía esta cantidad y los 170.000 euros previamente entregados y que se garantizó con una hipoteca que se constituyó sobre la vivienda propiedad del acusado. La acusación considera que existe estafa, porque Constantino se valió de la confianza que le tenía el querellante para prometerle una devolución que sabía que no llevaría a cabo, como ha ocurrido, y porque al suscribir el contrato ocultó la existencia de una tercera hipoteca previa que pesaba sobre la finca y sabía que la garantía no se haría nunca efectiva porque se ejecutarían primeramente las primeras hipotecas.

Analizados los elementos de prueba disponibles, no se aprecia la comisión del delito de estafa porque no concurre el engaño bastante. El querellante, acaso en último intento de recuperar lo que había perdido, aceptó conceder un nuevo préstamo porque ello le permitía obtener del acusado un reconocimiento de deuda con una garantía hipotecaria, pero tenía motivos sobrados para sospechar del grave riesgo de impago. La jurisprudencia ( STS de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras) considera 'como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.'

La STS 837/2011, de 22 julio , razona en cuanto a la suficiencia del engaño: 'Es un tópico doctrinal y jurisprudencial bien conocido que tal condición no la reúne cualquier ardid, de modo que, en cada caso, ha de valorarse la suficiencia de la simulación de verdad producida para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen. Así, pues, impone un juicio de eficacia, obviamente, no ex post, sino ex ante; y en abstracto, aunque con base empírica, acerca de la aptitud potencial de la acción enjuiciada, como instrumento de fraude frente al afectado, a tenor de lo que resulta de la reconstrucción probatoria. [./.] Con esto quiere decirse que lo exigido es un engaño de cierta calidad, escenificado de forma adecuada para no despertar sospechas en el destinatario. Que es lo que justifica el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo; que no tendría razón de ser en favor del afectado por una acción fraudulenta que, habiendo podido el mismo prevenirse con facilidad con medios ordinarios a su disposición, no lo hubiera hecho. Lo que quiere decir que la función tutelar que cumple el derecho penal, como recurso en última instancia, deberá entrar en juego cuando se hayan demostrado ineficaces los mecanismos de autoprotección previamente puestos en juego por el titular del bien jurídico concernido. Pero no en el caso de que este, estando en condiciones de hacerlo, no hubiera puesto los medios ordinarios a su alcance'.

Refiriéndose específicamente a la celebración de un contrato de préstamo, en la STS 826/2003, de 9 junio , dice (FJ 2º): 'el engaño requiere que el autor haya ocultado circunstancias verdaderas o creado la apariencia de circunstancias falsas (...) Por otra parte, no sólo es necesario que el engaño haya causado un error en el sujeto pasivo, sino que además éste haya obrado diligentemente, según los hábitos generales de autoprotección patrimonial en el comercio, pues un contrato de préstamo no convierte al prestatario en garante, en el ámbito del derecho penal, del éxito de la operación del prestamista. (...) En la medida en la que el derecho no determina entre las partes de un contrato de préstamo la existencia de esta especial relación de confianza, parece claro que tampoco dispensa al prestatario de obrar diligentemente en la celebración del contrato'. En términos similares se pronuncia la STS 252/2010, de 16 de marzo .

Sobre la misma cuestión, la reciente STS de 30 de julio de 2013 apunta lo que sigue: 'La exigencia de una cierta consistencia e idoneidad del engaño vertebrador de la estafa ha sido una constante en la doctrina jurisprudencial de la Sala, y ad exemplum , basta recordar con la STS de 8 de Julio de 1933 que: '....El engaño o manejo fraudulento, nervio del delito de estafa, si bien ha de ser bastante para mover la voluntad y de índole susceptible para producir error.... basta con que se produzca mediante palabras engañosas que, desde la ocasión y las circunstancias de los sujetos activo y pasivo del delito, son racionalmente susceptibles de producir tensión en el ánimo de la víctima....'.

Dicho de otro modo, no cualquier engaño injertado en la víctima por el victimario, tiene la virtualidad de introducirnos en el ámbito de la antijuridicidad penal, ese engaño, por exigencia de la tipicidad debe ser bastante, es decir, idóneo para producir la autodesposesión en el engañado, y ello supone efectuar un juicio de adecuación desde la doble perspectiva objetiva y subjetiva. En un sentido objetivo la maquinación debe tener la aptitud suficiente para producir el error engañoso por su apariencia de veracidad y realidad. En sentido subjetivo ha de tenerse en cuenta las circunstancias personales de la víctima, y ello en un estudio individualizado de la situación enjuiciada, manteniendo un equilibrio entre las pautas de confianza que deben regir las relaciones jurídico-mercantiles si se quiere que estas sean fluidas y de otro, las pautas de desconfianza, que obligan al sujeto a no descartar finalidades tácitas en uno de los contratantes. La jurisprudencia de esta Sala responde al doble enfoque expuesto, rechazándose la tesis --maximalista-- de que la realidad del engaño padecido por la víctima acreditaría desde la perspectiva subjetiva que ya fue bastante el engaño , pues ello equivaldría a eliminar la exigencia típica de que sea bastante el engaño , eliminando el principio de autoprotección que exige el tipo, a tal respecto debe recordarse que no puede acogerse a la protección penal aquel que en las relaciones de tráfico jurídico-económico no guarde la diligencia de un ciudadano medio, siempre en relación a las circunstancias concretas de cada caso. SSTS 529/2000 ; 738/2000 ; 2006/2000 ; 1686/2001 ; 880/2002 ; 161/2002 ; 717/2002 ; 464/2003 ; 534/2005 ; 89/2007 ó 332/2010 . Por ello hay que distinguir entre el engaño punible y las mentiras impunes -- STS 18 de Julio de 2003 --.

Esta doble ponderación de las pautas de confianza y desconfianza y la doble perspectiva subjetiva y objetiva del engaño vienen a ser consecuencia necesaria de la naturaleza relacional del delito de estafa que supone una información engañosa transmitida por el agente a la víctima quien ejecuta, ella misma, a consecuencia de ese 'error' el acto de autodesposesión.

En definitiva, desde la teoría de la imputación objetiva, y siendo la estafa un delito de resultado, puede decirse que el resultado le es imputable al comportamiento del autor que desarrolla el engaño, si él mismo crea el riesgo jurídicamente desaprobado y concretamente idóneo y adecuado desde la doble perspectiva expuesta y cuyo resultado es el desplazamiento patrimonial.

Por el contrario, cuando en el concreto análisis del caso, el engaño debió ser advertido tanto por las exigencias derivadas de las pautas de desconfianza a tener en cuenta, como por la omisión de concretos deberes de vigilancia exigibles en el sujeto pasivo, habrá de concluirse que el deber de autotutela no estaba cumplido, y el engaño no fue bastante sin que ello suponga acríticamente trasladar el dolo del agente a la víctima ni tampoco transferir a la víctima la responsabilidad de lo ocurrido por su autopuesta en peligro. -- SSTS 476/2009 ; 564/2007 ; 88/2013 ; 319/2013 ó 539/2013 --.'

Desde la perspectiva expuesta, y como antes se ha dicho, al recibir la petición de un nuevo préstamo contra un reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria don Jacobo tenía motivos suficientes para dudar de la capacidad o de la voluntad del acusado de hacerla efectiva, porque no solo no le había devuelto el préstamo de 50.000 euros efectuado en febrero (con la promesa de reintegrarlo en uno o dos meses), sino que apenas once días antes había transferido a una cuenta del sr. Constantino 120.000 euros para una subasta que, en el mejor de los casos, no había permitido la adjudicación deseada, sin que el acusado le hubiera devuelto el dinero y sin que le diera ninguna explicación razonable sobre el destino que le había dado. Además, el propio querellante admite que el acusado le transmitió datos que solo cabe calificar de preocupantes, al decirle que tenía problemas, que no podía desplazarse a Montecarlo para obtener dinero, que se estaba divorciando de su mujer y que podía aflorar fondos porque su esposa se quedaría con ellos. Al declarar en fase de instrucción (folio 177) el sr. Jacobo fue más explícito cuando dijo que después de no conseguir contactar con el querellado en la semana siguiente a la celebración de la supuesta subasta, por fin cuando habló con él le dijo que le estaba engañando. El querellante añade que no aceptó la propuesta del sr. Constantino de entregarle letras de cambio para pago de la deuda, lo que evidencia que desconfiaba de su eficacia. Solo aceptó el reconocimiento de deuda con constitución de garantía hipotecaria. Al aceptar realizar un nuevo préstamo en estas condiciones, sabiendo además que tenía por fin destinarlo a los negocios en Bolsa del acusado y a sus gastos generales, según ha admitido en el juicio, el sr. Jacobo estaba asumiendo un evidente riesgo de verlo insatisfecho, porque tampoco la finca ofrecía garantías suficientes estando como estaba gravada con dos hipotecas anteriores, cualquiera de las cuales podía dar lugar a una ejecución que purgara su garantía, posibilidad que no era descartable visto la situación que el propio sr. Constantino empezaba a traslucir y que finalmente se terminó por concretar. Es cierto que el acusado no informó al querellante de la existencia de una tercera hipoteca, pero este dato no es relevante, primeramente porque fue el propio sr. Jacobo el que optó por fiarse de las palabras del sr. Constantino , quien para entonces había evidenciado no ser muy de fiar, y renunció a una precaución elemental como la información registral (según consta en la escritura, que refleja que el sr. Notario advirtió a las partes de los riesgos de tal renuncia) en razón de unos motivos de urgencia que no se alcanzan a entender; y, en segundo lugar, la existencia de esta tercera hipoteca no es relevante porque su importe, 41.922,21 euros, era escaso en relación con el valor otorgado al inmueble (entre los 388.000 y los 800.000 euros, dependiendo de las distintas valoraciones) y, en particular, en proporción a la garantía hipotecaria que cubrían las hipotecas precedentes, por lo que no parece significativa a la hora de valorar la relevancia de la ocultación, como tampoco lo es, por los indicados motivos, que esa tercera hipoteca se hubiera constituido un año antes para garantizar unas letras de cambio libradas a favor de otro acreedor. La intrascendencia de este tercer gravamen se evidencia en el hecho de que fue la ejecución de la hipoteca dotada de mayor preferencia, conferida a favor de 'Bankinter', la que dio lugar a la adjudicación del inmueble, sin sobrante que repartir entre los demás acreedores hipotecarios.

En definitiva, a pesar de la línea restrictiva que en cuanto a la exigencia de la autoprotección viene siguiendo la doctrina (v. gr. STS de 19 de julio de 2013 , por todas), y sin pretender responsabilizar al prestamista, se ha de concluir que al conceder el último préstamo el sr. Jacobo era consciente del grave riesgo de impago de asumía, a pesar de lo cual decidió correrlo, lo que impide apreciar el engaño en el sentido que exige el art. 248 del CP y, por ende, la comisión de un delito de estafa, lo que, obviamente, no obsta a la pervivencia de una deuda, pero que solo será exigible ante la jurisdicción civil.

SEGUNDO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.Concurre la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad de trastorno de la personalidad, conforme al art. 21,7ª, del Código Penal , en relación con la circunstancia 1ª y el art. 20, 1ª, del mismo texto legal . El informe médico forense emitido a instancias de la defensa acredita el diagnóstico, corroborado por la amplia documentación obrante en autos relativa a los antecedentes de don Constantino .

No cabe conferir a este trastorno el mayor alcance que interesa la defensa. Es criterio jurisprudencial asentado que las alteraciones de la personalidad no necesariamente influyen en la determinación de la imputabilidad, siendo preciso que además del diagnóstico se acredite que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, 'es decir, es preciso que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa' ( STS de 23 de julio de 2013 ). En el supuesto analizado, el informe pericial concluye que en relación con los hechos el acusado sufría 'una afectación de la voluntariedad cuando menos leve, ya que es una persona impulsiva que sigue más sus necesidades que sus obligaciones y le es muy difícil mantener una conducta dirigida al cumplimiento de las responsabilidades.' Sin embargo, aunque su impulsividad y su dificultad para controlar sus deseos mermen su voluntad, en el caso dispuso de tiempo para repensar la situación o disminuir el perjuicio causado, lo que no hizo. Por tanto, se aceptará únicamente una atenuante analógica, que es la figura mayormente aceptado por la jurisprudencia. En este sentido, la STS de 17 de abril de 2013 significa que 'La catalogación de ese trastorno de la personalidad como integrable en la atenuante analógica del art. 21.7 del CP , se ajusta al criterio de esta Sala. Hemos dicho que, con carácter general, los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no deben dar lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y sólo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido (cfr. SSTS 1692/2002, 14 de octubre y 696/2004, 27 de mayo , entre otras muchas).'

TERCERO. Penalidad.La norma aplicable es el art. 250.1, del CP ; que establece para el delito de estafa las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando, entre otras posibles, la defraudación 'revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', según redacción del supuesto 6º de dicho precepto en la fecha de los hechos y conforme a la jurisprudencia, que fijó el límite a partir del cual se apreciaba este subtipo agravado en la cantidad de 36.060 euros ( STSª 15 de julio de 2004 , 17 de mayo de 2006 ó 30 de abril de 2010 ), suma inferior a la vigente, que cuyo supuesto 5º establece en 50.000 euros.

No concurre el subtipo agravado de abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional, que el art. 250 del CP contempla en su apartado o supuesto 1.7º, anteriormente 1,6º. El abuso de las relaciones personales supone un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( STS nº 1753/2000, de 8 de noviembre ; 2549/2001, de 4 de enero de 2002 ó 354/2013, de 17 de abril ). La relación existente entre el querellante y el acusado no era especialmente estrecha, ni antigua, y la propia querella la califica como de 'cierta amistad', relación que crea el escenario para que prospere el engaño, pero que no configura un especial vínculo de confianza cuya violación merezca la mayor respuesta punitiva que prevé el subtipo agravado.

Partiendo de la penalidad prevista, concurriendo una circunstancia atenuante, de acuerdo con el art. 66.1, 1ª, del CP , se ha de establecer la pena en su mitad inferior. Dentro de esta mitad se impondrá la pena en un año y seis meses de prisión y multa de seis meses (la solicitada), para lo que se valora, de una parte, la incidencia del trastorno de personalidad, no suficiente para configurar de una atenuante muy cualificada, pero sí de cierta importancia; y, de otra, la distancia entre la cuantía defraudada (120.000 euros) y el mínimo a partir del cual se apreciaría el subtipo gravado correspondiente (50.000 euros, en el caso más beneficioso).

Por lo que concierne a la cuota de la multa, a los efectos del art. 50, apartados 4 y 5, del CP , se fijará en 10 euros diarios, teniendo en cuenta que el acusado percibe una pensión de 2.384,51 euros brutos, con la que tiene que atender a una pensión alimenticia, además de a sus propias necesidades, entre las que no se halla la vivienda, puesto que reside con sus padres.

CUARTO. Responsabilidad civil.Conforme a los arts. 109 y 16 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados, y toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En consecuencia, el acusado deberá indemnizar al perjudicado en la suma defraudada, que queda limitada a 120.000 euros, sin perjuicio de las acciones que puedan ejercerse ante la jurisdicción civil para el cobro del resto de la deuda.

QUINTO. De las costas.Por disposición del art. 123 del Código Penal , el acusado deberá abonar una tercera parte de las costas procesales causadas, las correspondientes a la imputación que se ha traducido en condena, incluyendo las causadas a la acusación particular, en tanto que su intervención no ha sido inútil o superflua.

Vistos además de los citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a don Constantino , como responsable en concepto de autor de un delito de estafa ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de trastorno de la personalidad, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de seis meses, con una cuota diaria de diez euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

Deberá indemnizar a 'IRECO Business, S.L.' en la cantidad de ciento veinte mil euros (120.000 €), más el interés al tipo legal incrementado en dos puntos que se devengue desde la fecha de esta sentencia hasta el momento de su completo pago.

Así mismo, se le condena a abonar una tercera parte de las costas procesales causadas, incluyendo las de la acusación particular.

Y que le debemos absolver y absolvemos de los otros dos delitos de estafa o, alternativamente, apropiación indebida, de los que ha sido acusado, declarando de oficio las costas derivadas de estas imputaciones.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación a preparar dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.