Sentencia Penal Nº 1072/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10392/2010 de 26 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional Epifanio , Leoncio , Teofilo , Alexis y Emilio que ante Nos pende, interpuesto por contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª) que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Luna Sierra, por el Procurador Sr. Pérez de Rada González de Castejón y por la Procuradora Sra. Gómez Cebrián para los tres últimos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 7 de Córdoba instruyó Sumario con el número 1/2007 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 15 de febrero de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Apreciando conjuntamente y en conciencia la prueba practicada, se declaran probados los siguientes hechos:

A comienzos del verano de 2007, la Brigada Provincial de Estupefacientes de la Policía Judicial de Córdoba tuvo conocimiento de que tanto en esta capital como en la ciudad de Lucena se estaba introduciendo cocaína, generalmente procedente de Madrid, estando implicados en dicho tráfico varios ciudadanos colombianos, en concreto Alexis , con NIE NUM000 , nacido el 25-4-1964, en situación irregular en España y con antecedentes penales no computables; Simón , nacido el 2-12-1979, con NIE NUM001 , y sin antecedentes penales; Emilio (conocido como " Chapas " y " Nota ") nacido el 22-7-1962, con NIE NUM002 , en situación irregular en nuestro país, sin antecedentes penales; y Epifanio (alias " Mangatoros "), nacido el 3-9-1968, con NIE NUM003 , sin antecedentes penales; así como otras personas, a las que posteriormente se identificó y se hará referencia.

Iniciadas las correspondientes investigaciones, la Policía Judicial comprobó que varios de los implicados utilizaban teléfonos móviles para concertar operaciones de compra o avisar del envío de alijos de droga, por lo que entre julio y septiembre de 2007 solicitó autorización judicial de intervención de varios teléfonos, en concreto los siguientes números:

- NUM004 y NUM005 , cuyo usuario era Alexis ; NUM006 y NUM007 , cuyo usuario era Simón ; y NUM008 cuyo usuario era el conocido en un primer momento por su apodo ( Nota ) que resultó ser Emilio . Dichas intervenciones se autorizaron por auto de 14 de junio de 2007 dictado por el Juez instructor.

- NUM009 , utilizado también por Alexis , con autorización judicial por auto de 25 de junio de 2007.

- NUM010 , cuyo usuario era Emilio , autorizándose la intervención por auto de 4 de julio de 2007.

- NUM011 , cuyo usuario era Simón , y NUM012 , cuyo usuario era Emilio , autorizándose la intervención por auto de fecha 10 de julio de 2007.

- NUM013 , cuyo usuario era Alexis , con autorización judicial por auto de 21 de agosto de 2007.

- NUM014 y NUM015 , cuyo usuario era Epifanio , autorizándose dicha intervención por auto de 14 de agosto de 2007.

II

Fruto de tales intervenciones telefónicas, se tuvo conocimiento de las conversaciones mantenidas el día 5 de julio de 2007 entre Emilio (utilizando el móvil 6640013206) y el también procesado Teofilo , de nacionalidad colombiana, con NIE NUM016 , nacido el 11 de noviembre de 1979 y sin antecedentes penales, así como otras personas no identificadas. En las cuales se puso de manifiesto que Teofilo iba a desplazarse a Córdoba, llevando en su vehículo sustancias estupefacientes, así como que dicho vehículo quedó averiado a la altura del kilómetro 19 de la carretera Córdoba-Málaga, llamando a Emilio para que le ayudara. Con esta información, agentes del mencionado Grupo de Estupefacientes establecieron un dispositivo a las 17,30 horas del mencionado día 5 de julio, localizando en el arcén de la carretera, en el punto kilométrico indicado, al vehículo marca Fiat-Stilo matrícula .... QBR , identificando a su conductor que resultó ser Teofilo .

Una vez detenido Teofilo y conducido el vehículo a dependencias policiales, fue registrado dicho vehículo, en presencia de su conductor, encontrándose 13 paquetes, con un peso bruto de 2.500 gramos, de una sustancia, que una vez analizada resultó ser cocaína, con una pureza de 82,45%, que en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor de 152.500 euros. Así mismo, se le incautó a dicho procesado la cantidad de 32.770 euros en metálico, procedente de la ilícita venta de sustancias estupefacientes. Y también se le intervinieron un teléfono móvil con número NUM017 y una tarjeta de la compañía telefónica Orange, al que le faltaba la tarjeta SIM, correspondiente al teléfono móvil con nº NUM018 (siendo desde este último con el que contactó con el móvil NUM010 de Emilio , para decirle que su coche estaba averiado y necesitaba una grúa).

La droga intervenida la llevaba Teofilo para entregársela a Emilio , con la finalidad de ser posteriormente vendida a cambio de precio a terceras personas.

III

Así mismo, a través de la intervención del teléfono NUM012 , utilizado por Emilio , se averiguó que el mismo concertó con una mujer llamada Paola [o Paola-Tatiana], no procesada en esta causa, el envío a Córdoba de sustancia estupefaciente, a través de un correo que la traería en coche desde Madrid. Resultando ser dicho intermediario el procesado Pedro Francisco , colombiano, nacido el 27 de noviembre de 1976, con NIE NUM019 , sin antecedentes penales, el cual, a las 18,41 y 18,48 del día 15 de julio de 2007, mantuvo sendas conversaciones con Emilio , a quien comunicó que se encontraba en Córdoba y lo esperaba en la gasolinera de "Cepsa" sita en la Avenida de Libia de esta capital.

Al tomar conocimiento de estas llamadas, agentes del Grupo de Estupefacientes montaron un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del domicilio de Emilio , comprobando como sobre las 18,50 salía junto con el también procesado Florencio , nacido el 16 de septiembre de 1973, con NIE NUM020 , con antecedentes penales no computables, y se dirigían a la mencionada gasolinera en el vehículo Opel Astra, matrícula ....-VXS , conducido por Florencio . En la estación de servicio los estaba esperando Pedro Francisco , en el interior del vehículo Ford-Focus ....-SCB , iniciándose una conversación entre los tres procesados, momento en que los agentes policiales procedieron a su identificación y posterior detención, trasladando ambos vehículos a las dependencias policiales para su examen exhaustivo. El mismo dio como resultado el hallazgo detrás de la guantera del vehículo Ford-Focus que conducía Pedro Francisco de 3 paquetes de una sustancia con un peso bruto total de 2.749 gramos que, una vez analizada resultó ser cocaína, con una pureza respectivamente de 57,166%, 43,46% y 38,801%. Dicha cantidad hubiera alcanzado en el mercado ilícito al por menor un precio de 169.500 euros. También se intervino a Pedro Francisco la cantidad de 4.800 euros en metálico, procedentes de actividades ilícitas de operaciones de compraventa de droga.

La cocaína intervenida iba a ser entregada por Pedro Francisco a Emilio , previo pago de la cantidad de 32.500 euros por kilo, para su venta a terceras personas. No consta que Florencio tuviera conocimiento de los hechos, más allá de haberse prestado a llevar a Emilio a la gasolinera, ya que aunque se encontró en su coche una balanza, no consta que en la misma hubiera restos de droga o que estuviera destinada a estos fines.

Acto seguido, la Policía judicial solicitó autorización judicial para la entrada y registro en los domicilios de los procesados Emilio (sito en AVENIDA000 , nº NUM021 , NUM022 NUM023 , de esta capital) y Florencio (sito en PLAZA000 nº NUM024 , planta NUM025 , puerta NUM022 ), lo que fue autorizado por el Juzgado de Guardia. En el domicilio de Florencio no se encontró droga; hallándose 6.000 euros, que no consta que tuvieran procedencia ilícita, y una tarjeta telefónica de uno de los móviles utilizados por Emilio . A su vez, en el domicilio de éste, y por indicación espontánea del propio procesado, se hallaron dos paquetes conteniendo una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 228,600 gramos y una pureza del 46,28%, que en el mercado ilícito alcanzaría un valor de 14.682,22 euros, que estaba destinada a la enajenación a terceras personas. Asimismo, se le incautó una balanza de precisión, un teléfono móvil, unos papeles con nombres, direcciones y teléfonos (relativos a las personas con las que el mismo se relacionaba en sus operaciones de compraventa de droga) y una cantidad en metálico consistente en dos billetes de 50 y 20 euros, tres de 10 euros y uno de 5 euros, producto de venta de cocaína a terceros.

IV

Igualmente, en las intercepciones telefónicas autorizadas judicialmente, se comprobó que el procesado Alexis , desde su teléfono móvil nº NUM004 , contactaba con el también procesado Simón , en las que éste, mediante un lenguaje concertado ("platica buena", "mercancía a 36,5 que se puede quedar a 26","si tiene ya eso") quedaba con él para la entrega de droga. Del mismo modo, desde el móvil nº NUM005 , el 19 de julio de 2007, Alexis habló con Simón , intercambiándose ambos datos sobre cantidades y precios; al igual que hicieron utilizando el móvil nº NUM006 . Igualmente, se intervinieron conversaciones en que Alexis contactaba con personas no identificadas, bien para pedirles "sales industriales" (sustancia para el corte de la droga) o para concertar, de forma más o menos simulada, operaciones de compraventa de droga.

A raíz de estas conversaciones, Alexis y Simón se encontraron dos veces en Lucena. La primera, el 4 de julio de 2007, sobre las 22,20 horas, y la segunda, el 7 de julio siguiente, sobre las 13,15 horas. En ambas ocasiones, Simón llegó a Lucena en un vehículo Seat-Ibiza, matrícula ....-JRM , y contactó telefónicamente con Alexis , acudiendo posteriormente a su domicilio. Vistos estos movimientos, el 19 de julio de 2007, la Policía Judicial montó un dispositivo de control sobre las 21,20 horas, interceptando el mencionado vehículo Seat-Ibiza, conducido por Simón , en cuyo interior, junto al asiento delantero derecho, se incautó un envase tipo tetrabrik, que contenía dos bolsas de una sustancia, que una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 404 gramos, con una pureza de un 82,5%, que en el mercado ilícito tendría un valor de 26.465 euros. Dicha droga había sido adquirida por Simón de persona no identificada, e iba a ser entregada a Alexis , para su posterior venta a terceros.

V

Así mismo, como consecuencia de la intervención del teléfono nº NUM005 , utilizado por Alexis , el día 1 de agosto de 2007 se interceptaron conversaciones mantenidas por éste con el también procesado Leoncio , español, con D.N.I. NUM026 , nacido el 6-3-1960, sin antecedentes penales, en las que se concertaban para que Leoncio suministrase droga a Alexis para su reventa. En dicha conversación quedaron en el parque, por lo que la Policía estableció una vigilancia, localizando a ambos en el parque de Lucena sobre las 21,10 horas, los cuales se desplazaron posteriormente al domicilio de Alexis . Pocos minutos después, salió Leoncio de la casa y desde su vehículo, estacionado en las proximidades, marca Mercedes con placas de matrícula provisionales NUM027 , realizó unas llamadas telefónicas, hasta que nuevamente se reunió con Alexis . Sobre las 22,30 horas, los agentes interceptaron el vehículo de Cristóbal, cuando salía de Lucena en dirección a Puente-Genil. En la inspección del vehículo se encontró, bajo el asiento del conductor, una bolsa con una sustancia, que una vez analizada, arrojó un peso neto 424 gramos de cocaína, con un porcentaje de 28,54 %, y que en el mercado ilícito hubiera alcanzado un precio de 26.773 euros. Dicha droga la iba a entregar el procesado Leoncio a Alexis para su venta a terceras personas. Asimismo se le intervino un móvil con nº NUM028 y una navaja.

VI

Como producto de la intervención de los teléfonos móviles NUM014 y NUM015 (cuyo usuario era el procesado Epifanio ) y del móvil NUM013 (cuyo usuario era Alexis ) se comprobó que ambos mantuvieron durante los meses de agosto y septiembre de 2007 numerosas conversaciones tendentes a que Epifanio le hiciera llegar a Alexis sustancias estupefacientes, a fin de que éste, a su vez, las revendiera a terceros. En tales conversaciones, o en mensajes de móvil, se trataba el precio y la cantidad de droga a suministrar. A consecuencia de estas conversaciones y otras mantenidas por Epifanio con otras personas no identificadas y que dicen llamarse Alejandro o Pili, en la noche del 17 de septiembre de 2007, la Policía Judicial montó un dispositivo de control en Lucena, localizando e interceptando sobre las 23,30 horas, en la calle Córdoba, el vehículo Ford- Fiesta, matrícula ....-JHN , propiedad de la pareja sentimental de Epifanio y conducido por éste. Una vez inspeccionado el vehículo, se comprobó que en el interior del maletero y debajo de la rueda de repuesto se hallaba un paquete con un peso bruto aproximado de 1.100 gramos de una sustancia, que una vez analizada resultó ser cocaína, con una pureza de 56,87%, y que en el mercado ilícito alcanzaría un precio de 67.859 euros. Se procedió a la detención del conductor a quien se le incautaron en su poder los teléfonos móviles intervenidos por autorización judicial de los que el mismo era usuario, con números NUM014 y NUM015 .

Una vez en las dependencias policiales, el detenido Epifanio , de forma espontánea, manifestó que en su domicilio sito en Lucena tenía más cantidad de droga, por lo que agentes lo acompañaron a dicho lugar donde se le intervino una báscula de precisión marca Tanita (utilizada por Epifanio en sus operaciones de compraventa de droga) así como un bote con 5 bolsas conteniendo respectivamente 83,5; 20,2; 8,3; 69,5 y 52,6 gramos de una sustancia, que tras ser analizada resultó ser cocaína, con una pureza respectiva de 29,785%; 33,123%; 14,34%; 51,903% y 22,003%. Dicha sustancia en el mercado al por menor hubiera alcanzado un precio de 19.679 euros.

VII

Estas sustancias intervenidas a Epifanio estaban destinadas a ser entregadas a Alexis , para su posterior venta a terceros, a cambio de precio, por lo que sobre las 11 horas del 19 de septiembre de 2007, Alexis fue detenido a la salida de su domicilio, sito en la CALLE000 , nº NUM025 , planta NUM029 , puerta NUM030 , de Lucena. Y obtenida autorización judicial para la entrada y registro de dicha vivienda, se encontraron dos papelinas, que una vez analizadas resultaron contener 1,990 gramos de cocaína, con un porcentaje de 11,21%, que en el mercado hubiera alcanzado un precio de 123 euros y que su dueño, Alexis tenía dispuestas para su venta a terceras personas. También se intervinieron 50 gramos de una sustancia, que tras su análisis no resultó ser estupefaciente, sino apta para "cortar" la cocaína, al incluir en su composición productos como piracetán o fenacetina, habitualmente utilizados para estos fines. Así mismo, se intervinieron 7.310 euros, procedentes del cobro en anteriores operaciones de venta realizadas por Alexis , y se le incautaron diversos teléfonos móviles y una agenda con numerosas anotaciones.

VIII

El procesado Pedro Francisco ha colaborado con la Policía Judicial y el Juzgado instructor en la obtención de pruebas para la investigación del delito y en la identificación de otros intervinientes en la actividad delictiva. Así mismo, en el tiempo en que ocurrieron los hechos que se le imputan padecía una adicción a sustancias estupefacientes y alcohol que limitaba parcialmente su capacidad volitiva.

IX

El procesado Leoncio , en la fecha en que ocurrieron los hechos, padecía un trastorno de adicción a sustancias estupefacientes, que afectaba a sus capacidades cognoscitivas y volitivas y, específicamente, al control de impulsos. En la actualidad sigue tratamiento rehabilitador en el Centro Municipal de Intervención en Drogodependencias de Écija.

X

El procesado Alexis padecía una adicción a sustancias estupefacientes cuando ocurrieron los hechos, que afectaba a sus capacidades volitivas. Desde septiembre de 2007 y hasta el año 2008 estuvo acogido al Programa Terapéutico "Proyecto Hombre". En la actualidad está adscrito al Programa de Intervención Psicológica del Equipo de Apoyo a Instituciones Penitenciarias del Centro Provincial de Drogodependencias de Córdoba."[sic]

SEGUNDO. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que absolviendo a Florencio del delito contra la salud pública del que estaba acusado, debemos condenar y condenamos a los procesados Alexis , Emilio , Simón , Pedro Francisco , Teofilo , Leoncio y Epifanio , como autores de un delito ya definido contra la salud pública, con la concurrencia de las atenuantes de toxifrenia respecto de Alexis , Pedro Francisco y Leoncio , y la atenuante analógica de confesión respecto de Emilio y Epifanio , y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el resto de los acusados, a las siguientes penas:

1) Alexis y Emilio : diez años de prisión y multa de 500.000 euros. Inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Y comiso de la droga y dinero intervenidos.

2) Teofilo : nueve años y un día de prisión y multa de 200.000 euros, así como comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos. Accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3) Pedro Francisco : tres años y cuatro meses de prisión, multa de 175.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de prisión, comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos. Accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Simón : cinco años de prisión y multa de 40.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de prisión; comiso de la droga y efectos intervenidos. Accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Leoncio : tres años de prisión y multa de 30.000 euros, con un mes de prisión por responsabilidad personal subsidiaria; comiso de la droga y efectos intervenidos. Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Epifanio : cuatro años de prisión y multa de 100.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de prisión. Comiso de la droga y efectos intervenidos. Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Imponiendo a los acusados que han resultado condenados el pago de las costas por séptimas partes iguales, declarando de oficio la octava parte correspondiente al procesado absuelto. "[sic]

TERCERO. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO. - El recurso interpuesto por Epifanio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se funda en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consistente en el infracción de ley por error de hecho padecido en la apreciación de las pruebas resultantes de ciertos particulares de documentos que demuestran la equivocación del juzgador y que no resultan contradichas pro otras pruebas. Segundo.- Se funda en el art. 5.4 de la LOPJ . Recursos de Casación por falta de control jurisdiccional ex art. 24.2 y 18.3 de la Constitución. Tercero.- Se funda en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consistente en la infracción por falta de aplicación de preceptos penales de carácter sustantivo (art. 20.2º, 21.1º, 21.2º y 21.6º del Código Penal ). Toxicomanía.

El recurso interpuesto por Leoncio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se formula por la vía especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denunciándose la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónica y a la intimidad, consagrado en el artículo 18 de la Constitución. Segundo .- Se formula por la vía especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denunciándose la infracción del artículo 24 párrafo 2º de la Constitución, que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas. Tercero.- Se formula por la vía especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y en el se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2º de la Constitución, por no existir una actividad probatoria válida de cargo que fundamentar un fallo condenatorio para mis representados. Cuarto.- Se formula por la vía del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pro cuanto la Sala a quo reconoce que mi mandante no era el propietario de la sustancia, sino un mero intermediario, se condena a mismo como autor, y no como cómplice de un delito contra la salud pública. Se denuncia como infringido por no aplicación del art. 29 del Código Penal. Quinto.- Se formula por el cauce del nº 2 , del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esto es, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al entender la Sala de Instancia que mi mandante a pesar de ser adicto a sustancias tóxicas como la heroína y la cocaína, desde hace años, y de tener un trastorno de control de impulsos, no apreciando en el mismo ni la eximente incompleta de drogadicción, ni siquiera la atenuante simple. Sexto.- Se formula por la vía del artículo 849, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto que la Sala de Instancia finalmente, no aplica la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el nº 20.1º, ambos del Código Penal , solicitada por al defensa y que se denuncian como preceptos infringidos.

El recurso interpuesto por Teofilo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Amparado en el art. 852 de la L.E.Cr . por vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 C.E. Segundo .- Amparado en el art. 852 de la L.E.Cr . por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, previsto en el art. 24 de la CE .

El recurso interpuesto por Alexis se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Amparado en el art. 852 de la L.E.Cr . por vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 C.E. Segundo .- Amparado en el art. 852 de la L.E.Cr . por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, previsto en el art. 24 de la CE .

El recurso interpuesto por Emilio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- .- Amparado en el art. 852 de la L.E.Cr . por vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 C.E. Segundo .- Amparado en el art. 852 de la L.E.Cr . por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, previsto en el art. 24 de la CE .

QUINTO. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de los mismos de conformidad con los artículo 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y subsidiariamente su desestimación a cuyo fin se impugna; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de noviembre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, como autores de delitos contra la salud pública, a diferentes penas, según la relevancia de sus respectivas conductas delictivas, formalizan sus Recursos de Casación con base en distintos motivos, que pasamos a analizar agrupadamente, en torno a las cuestiones que suscitan, habida cuenta de la coincidencia de objeto entre ellos.

En tal sentido, en los motivos que seguidamente se dirán, se denuncian, a través de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, una serie de vulneraciones de los derechos fundamentales de los condenados en la instancia, que se centran, fundamentalmente, en la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ) por las circustancias en las que se llevaron a cabo las intervenciones telefónicas realizadas por la Policía en las presentes actuaciones.

Tal denuncia de ilegalidad, con trascendencia constitucional, se extiende a diversos aspectos irregulares de dicha injerencia en el derecho que ampara a los recurrentes, tales como la incorrección de la autorización judicial para la práctica de las "escuchas", el deficiente control en el desarrollo de las mismas y la ausencia de su audición en el acto del Juicio, así como la consiguiente nulidad de sus resultados (art. 11.1 LOPJ ), lo que derivaría en la carencia de pruebas suficientes para enervar válidamente el derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes (art. 24.2 CE ), de acuerdo con el contenido de los dos únicos motivos de los tres Recursos idénticos de Alexis , Teofilo y Emilio , los tres primeros motivos del de Leoncio y el Segundo de Epifanio .

Nos corresponde, por tanto, comenzar la presente Resolución examinando la procedencia de tales afirmaciones, por las consecuencias devastadoras que de su estimación habrían, obviamente, de producirse, ex artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no sólo para los resultados obtenidos con las intervenciones telefónicas sino, incluso, para el resto de las pruebas derivadas de aquellas y sobre las que se irradiarían evidentes efectos anulatorios.

En este sentido, es la adecuación, o no, de la actuación judicial, en tanto que garante de los derechos fundamentales objeto de injerencia, la que debe ser analizada en primer lugar, a fin de determinar la posibilidad de existencia de una indebida infracción de tales derechos.

Primeramente, advertimos que la autorización inicial de las intervenciones debe reputarse del todo correcta ya que, si bien con la técnica de la denominada "motivación por remisión" al oficio policial de solicitud de la práctica de la diligencia, reiteradamente admitida por esta Sala y por el propio Tribunal Constitucional, el Auto concedente, que en esta ocasión al menos contiene, en su razonamiento Tercero, una expresa referencia a aquellos extremos que la Instructora consideró básicos para su decisión, ha de considerarse debidamente fundado, pues los datos que se ofrecen en ese oficio solicitante, recogidos en la Resolución habilitante de las "escuchas", constituyen un elenco de indicios suficientes para generar una fundada sospecha acerca de las ilícitas actividades de aquellos a quienes la Policía venía ya investigando tiempo atras.

Así, las actuaciones policiales parten de una operación previa, la "operación Hexágono", mediante la cual fue desarticulada una organización dedicada al tráfico de drogas de la que, al menos parte de sus integrantes, ya fueron en su día condenados por tal actividad ilícita, resultando consecuencia de las informaciones obtenidas en aquella operación la identificación de otra serie de personas, relacionadas con aquellos, que habrían continuado con la actividad, frecuentando numerosos contactos mutuos y viajes a Madrid para obtener substancias que posteriormente eran entregadas a Alexis , conocido como "El Químico", para que procediera a su "corte" y elaboración para el consumo, encargándose otras personas, cuyos teléfonos también se solicita que sean intervenidos, de su ulterior distribución.

Hay que recordar, una vez más, que la práctica de estas diligencias no requiere la preexistencia de acabadas constataciones acerca de la comisión del ilícito objeto de investigación pues, en ese caso, cabría incluso cuestionarlas por la ausencia de necesidad de las mismas, al contar ya con pruebas susceptibles de aportación al procedimiento judicial, no pudiendo, en consecuencia, exigirse a la Policía, en estos supuestos, más que la presentación de datos objetivos, no meros juicios de valor de carácter subjetivo o afirmaciones apodícticas, que induzcan a pensar en la razonable posibilidad de que aquellos sobre quienes ha de producirse la injerencia en sus derechos fundamentales son partícipes en la ejecución de un grave delito.

Otro planteamiento más estricto haría del todo imposible la labor de investigación, conduciendo a un grado de impunidad que pugna con el mantenimiento de las reglas de convivencia básicas sobre las que se asienta el propio Estado de Derecho.

De otra parte, la proporcionalidad de la medida es evidente en esta ocasión si se aprecia la gravedad del delito cuya posible comisión se investigaba, del mismo modo que la necesidad de su práctica se desprende de la imposibilidad de alcanzar, por medio distinto, la obtención de elementos acreditativos de la infracción que se estaba cometiendo, más allá de los indicios con que ya contaba la Policía y que son el punto hasta el que pudo llegar la investigación para dar lugar a la solicitud de las intervenciones.

En definitiva, tales intervenciones fueron autorizadas, en esta ocasión, con estricto cumplimiento de las exigencias de suficiente motivación, respeto al principio de proporcionalidad y a la exigencia de su necesidad, por lo que, a partir de ese momento, la injerencia en el derecho fundamental ha de ser considerada legítima y, consecuentemente, los resultados probatorios alcanzados con ellas plenamente válidos en Derecho.

Mientras que por lo que se refiere a la inexistencia de notificación al Ministerio Fiscal de esa práctica de las "escuchas", esta Sala ya ha tenido oportunidad de afirmar, en ocasiones anteriores ( SsTS de 5 y 13 de Febrero , 26 de Marzo y 7 de Mayo de 2007 , entre otras), la irrelevancia procesal y constitucional de semejante omisión, habida cuenta de que no sólo la tarea de tutela de los derechos del investigado viene constitucionalmente atribuida en nuestro sistema al Instructor, en tanto que órgano jurisdiccional, sino que, además, la posición del Fiscal en el procedimiento, en el que se encuentra permanentemente constituido, incluso con funciones generales de vigilancia acerca de la regularidad de la tramitación, hace de todo punto innecesario, o al menos irrelevante, el trámite de notificación expresa de lo acordado por la Autoridad judicial.

Criterio que no es rechazado, por otra parte, por la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia, como se desprende de las Sentencias de dicho órgano dictadas en fecha 18 de Octubre de este mismo año .

Conclusión, por tanto, plenamente favorable al valor de las repetidas intervenciones telefónicas, que tampoco queda desvirtuada por la referencia, también incorporada en los Recursos, a la corrección del ulterior control judicial de las medidas acordadas.

A este respecto ha de señalarse que constando, como consta en las actuaciones, la sucesiva entrega al Juzgado Instructor de la información relativa a los resultados de las intervenciones telefónicas, en fechas tales como el 25 de Junio de 2007, por ejemplo, y de las grabaciones llevadas a cabo por la Policía, ni puede afirmarse ausencia alguna de control en la práctica de las mismas por parte del titular de ese órgano ni, menos aún, tildarse de incorrectas las autorizaciones ulteriores de prórrogas temporales y ampliaciones a otras líneas telefónicas, incluso aunque no constase la audición personal por la propia Juez de Instrucción de esas grabaciones, ya que ni es posible sostener con certeza que esa audición, de hecho, no se produjera ni, como tiene ya manifestado este Tribunal en diversas Resoluciones, es la misma necesaria, en todo caso, para reconocer la existencia de un adecuado control derivado del conocimiento del contenido de los resultados que se han ido obteniendo mediante los informes policiales comparados con lo que conste en las transcripciones, siempre contrastables a su vez, con las propias cintas de grabación de que se dispuso.

En este caso las grabaciones, como queda dicho, estaban a disposición de las partes y del Tribunal y si no fueron escuchadas en el acto del Juicio, como también denuncia uno de los recurrentes, no por ello han de carecer de valor probatorio ni estamos ante la infracción del derecho a un Juicio con garantías, como igualmente se pretende, puesto que documentalmente obraban en las actuaciones como prueba, mediante las oportunas transcripciones, de acuerdo con lo que exige la más reciente doctrina constitucional (vid., por ejemplo, las SsTS de 27 de Abril y 18 de Octubre de este mismo año ), disponiendo las Defensas de la posibilidad de instar su completa audición o, cuando menos, las de aquellas secuencias que considerasen de verdadero interés para sus intereses.

Debiendo, por consiguiente, concluir en la inexistencia de infracción alguna de derechos fundamentales ni de normas procesales que pudieran acarrear nulidad o ineficacia probatoria sobre la práctica de las diligencias de intervenciones telefónicas llevadas a cabo en las presentes actuaciones, de acuerdo además con los correctos argumentos expuestos en este sentido por la recurrida, en sus primeros cinco Fundamentos Jurídicos, al igual que ocurre respecto de los registros de vehículos, correctamente realizadas y con plena justificación para ello (Fundamentos Jurídico Sexto de la Resolución de instancia) y las entradas y registros domiciliarios que se realizaron en cumplimiento de decisión judicial debidamente motivada y suficientemente fundada, con base precisamente en los resultados obtenidos con la actividad probatoria precedente (Fundamento Jurídico Séptimo de la Sentencia recurrida), por lo que han de desestimarse los motivos esgrimidos por los recurrentes en este ámbito, incluida la alegación relativa a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que, exclusivamente, se apoyaba en la carencia de valor probatorio de las "escuchas" y de sus consecuencias (Fundamentos Jurídico Noveno de los del Tribunal "a quo"), así como la referencia contenida al comienzo del motivo Segundo del Recurso de Epifanio en orden al incumplimiento de garantías esenciales del procedimiento por el hecho de una supuesta necesidad de intervención judicial en las tareas de pesaje y análisis de la droga intervenida y de la posibilidad de presencia de los detenidos en dicha operación y en la destrucción posterior de la substancia, exigencias que carecen por completo de cualquier sustento legal o jurisprudencial, como explica detalladamente la Resolución recurrida (Fundamento Jurídico Octavo) al tratarse, en todo caso, de una pericia practicada por Laboratorio de carácter oficial.

Razones todas las anteriores por las que procede la desestimación de los motivos analizados.

SEGUNDO.- A su vez, en los motivos Quinto del Recurso de Leoncio y Primero del de Epifanio se aducen los errores de hecho (art. 849.2º LECr ) en los que habría incurrido la Audiencia en relación tanto con el Informe psicológico sobre ambos recurrentes y el analítico de la substancia objeto del delito y sus supuestas discrepancias con las correspondientes actas de intervención de aquella.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, los motivos mencionados en el presente supuesto claramente aparecen como infundados, ya que no sólo no puede atribuirse un carácter de literosuficiencia absoluta, de acuerdo con lo doctrina descrita, a los informes periciales de referencia, sino que además, mientras que las pericias relativas a la vinculación de los recurrentes con el consumo de drogas no van más allá de la afirmación del carácter de drogodependiente, respecto de Leoncio , y de mero consumidor de Epifanio , por lo que se refiere a las supuestas discrepancias entre los datos contenidos en las actas de incautación de la droga y los consignados en las pericias de pesaje y análisis de la misma, tal falta de correspondencia en realidad no existe o, en todo caso, carece de verdadera relevancia, como exhaustivamente se razona en el ya citado Fundamento Jurídico Octavo de la recurrida

Por lo que, en modo alguno, puede afirmarse la existencia de errores evidentes, obvios, indudables e indiscutibles en el criterio seguido por el órgano de instancia a la hora de valorar las pruebas disponibles y, en concreto, los contenidos de los documentos de referencia, errores que pudieran realmente modificar su conclusión condenatoria por desatender los contenidos probatorios de una documental que, en realidad, no ostenta el valor acreditativo que los recurrentes le atribuyen.

En consecuencia, de nuevo estos motivos han de desestimarse.

TERCERO.- Por último, los motivos Cuarto y Sexto del Recurso de Leoncio , así como el Tercero del de Epifanio , se refieren a otras tantas infracciones de Ley (art. 849.1º LECr) por indebidas inaplicaciones de preceptos sustantivos.

En este sentido, y con carácter general, hay que comenzar recordando cómo el cauce casacional aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, no supone otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

Así, es clara la improcedencia también de estos motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria en orden a la comisión por los recurrentes de los delitos de referencia, con las respectivas calificaciones jurídicas aplicadas por la Audiencia, debiendo afirmar:

A) Que no puede discutirse la autoría atribuida a Leoncio (motivo Cuarto), que interesa la calificación de su conducta, en todo caso, como de mera complicidad (art. 29 CP ), con la imposición de unas penas acordes a dicha participación (art. 63 CP ), dado que la intervención en los hechos que a este recurrente se atribuye, teniendo en cuenta la amplitud descriptiva del artículo 368 , resulta plenamente incursa en aquellos actos de favorecimiento del consumo constitutivos de dicha autoría.

La ausencia del "dominio del hecho", al que en realidad alude también el recurrente para negar su condición de autor, evidentemente no opera en comportamientos llevados a cabo por un grupo de personas, como es el caso, en el que cada uno de los intervinientes tienen encomendada una concreta actuación que constituye su aporte personal a la comisión plural del ilícito.

B) Finalmente, tampoco pueden prosperar las pretensiones relativas a la aplicación de eximentes incompletas o atenuantes de carácter psíquico (arts. 20.2º, 21.1ª, 2ª o 6ª CP), interesadas por Leoncio (motivo Sexto) y Epifanio (motivo Tercero), no sólo por no existir base fáctica para ello en el relato de hechos rector de la Sentencia recurrida, sino, yendo incluso más allá, por la insuficiencia probatoria de tales alegatos, de acuerdo con los plenamente razonables argumentos ofrecidos, en ese sentido, en el Fundamento Jurídico Décimo Tercero de la Resolución de instancia, según los cuales no existe acreditación para la afirmación de la existencia de circustancia más allá de la simple atenuante de drogadicción para el primero de los recurrentes referidos, de igual forma que los informes relativos al segundo alcanzan a probar tan sólo su condición de mero consumidor de substancias tóxicas, circunstancia por completo irrelevante a efectos de modificación de su responsabilidad criminal, especialmente en relación con un delito de las características del presente.

Por tales razones, de nuevo estamos ante unos motivos que han de ser desestimados y, con ellos, todos los Recursos en su integridad.

CUARTO.- A la vista de la conclusión desestimatoria de la presente Resolución y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben serles impuestas a las recurrentes las costas ocasionadas por sus respectivos Recursos.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Alexis , Teofilo , Emilio , Leoncio contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, el 15 de Febrero de 2010 , por delitos contra la salud pública.

Se imponen a los recurrentes las costas procesales respectivas, ocasionadas en el presente procedimiento.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.