Sentencia Penal Nº 1072/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 228/2011 de 29 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 228/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE SABADELL

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 62/10

APELANTE: Florentino

SENTENCIA Nº 1072/11

Ilmos. Sres:

D. FERNANDO VALLE ESQUES

D. JOSEP NIUBÓ I CLAVERIA

Dª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

Barcelona, a veintinueve de Diciembre de dos mil once.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 228/2011, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 62/10 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell , seguido por un delito contra la salud pública, en el que se dictó sentencia el día 1 de septiembre de 2011. Ha sido parte apelante Florentino y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada declarada probados los siguientes hechos:

"Sobre les 21:50 hores del dia 21 de febrer de 2008, l'acusat es trobava en situació expectant al carrer Raval de Fora de la localitat de Sabadell, quan a l'estona de la seva espera va aturar-se el vehicle Ford Escort matricula W .... WG , conduit pel seu propietari Jose Manuel , el temps just per a procedir al intercanvi d'una substància per la quantitat de 40,- euros en dos bitllets de 20,- E.

Localitzat el vehicle es va verificar que la substància entregada per l'acusat era un fragment de hachís d'un pes net de 24 grams amb sis-cents milligrams que va resultar amb un THC del 9'76%"

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la citada sentencia dice lo siguiente: "QUE HAIG DE CONDEMNAR I CONDEMNO AL Sr. Florentino , com autor d'un DELICTE CONTRA LA SALUT PÚBLICA EN LA MODALITAT DE SUBSTÀNCIA QUE NO CAUSA GREU DANY A LA SALUT, previst i penat a l'article 368 del codi penal, a la pena DE DOS ANYS DE PRESÓ I MULTA DE VUITANTA EUROS amb responsabilitat personal subsidiària de TRENTA DIES de privació de llibertat en cas d'impagament.

I al pagament de les costes processals causades. ."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

CUARTO .- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia, a la que corresponde el conocimiento de los recursos procedentes de aquel Juzgado de lo Penal, se dictó diligencia de ordenación ordenando la incoación del presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Ha sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia se alza la representación procesal de Florentino alegando como motivos de impugnación infracción del principio de presunción de inocencia. Sostiene que los agentes son testigos de referencia y que solo vieron intercambio de dinero por un objeto, pero que no ha quedado probado de qué tipo de objeto se trataba, pues el principal testigo de cargo, Don. Jose Manuel no compareció a declarar al acto del Juicio Oral.

Cabe recordar que uno de los principios cardinales del "ius puniendi" es aquel que proclama la presunción de que toda persona acusada de una infracción penal es inocente mientras no se demuestre lo contrario, principio configurado como derecho fundamental en el art. 24 de la Constitución y que comporta las cuatro siguientes exigencias: 1º).- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una "probatio diabólica", de los hechos negativos; 2º).- Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el acto del juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3º) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el derecho de defensa y especialmente la posibilidad de contradicción; y, 4º).- La valoración conjunta de la prueba practicada, es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración [ Sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990 ( RTC 1990 76); 138/1992 ( RTC 1992 138); 102/1994 (RTC 1994 102), etc].

Este derecho es de naturaleza provisoria, es decir, iuris tantum y compatible con el art. 741 de la LECr ., en el sentido de que sin prueba de cargo no cabe condena, pero existiendo ésta, aunque haya una contraprueba de descargo, aunque los distintos medios probatorios puedan ser contradictorios, aunque las declaraciones entre unos y otros no sean coincidentes, e incluso cuando la evolución de una o de varias manifestaciones en concreto de las mismas personas supongan contradicciones absolutas o relativas, el Tribunal es libre, motivándolo, para establecer las correspondientes credibilidades de unas declaraciones respecto de otras, o de cada una de las versiones de un mismo declarante. Es decir, como ha señalado reiterada jurisprudencia, cuya cita pormenorizada resulta ociosa a estas alturas, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado con rango fundamental por el art. 24.2 de la CE , puede enervarse si concurre una mínima actividad probatoria de cargo, que se haya obtenido con todas las garantías legales suficientes para deducir de forma inequívoca la participación en los hechos de las personas acusadas, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado a las que ya se ha hecho referencia en el anterior fundamento jurídico.

En el presente caso la Juez a quo ha formado su convicción condenatoria en base a la declaración del Mosso con TIP nº NUM000 que desvirtúa la versión del acusado de que solo saludó al conductor del vehículo, pues el citado agente observó claramente como se producía una transacción entre ambos, ya que el acusado entregaba un objeto y recibía a cambio billetes que resultaron ser dos de 20 euros, por lo que queda probado sin ningún tipo de dudas que hubo una transacción. En cuanto al objeto de dicha transacción cabe inferior de forma lógico racional que se trataba de hachis, y ello en primer lugar, tal como declararon los Mossos, por la actitud vigilante y expectante del acusado que llamó la atención de los agentes, y en segundo lugar por la intervención al conductor del vehículo de la sustancia que acababa de comprar, sustancia que fue analizada y que resultó ser hachis.

Por todo lo expuesto se ha practicado prueba de cargo apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y procede desestimar el recurso confirmando la resolución de instancia.

SEGUNDO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Florentino , contra la sentencia dictada el día 1 de septiembre de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell, en Procedimiento Abreviado nº 62/10 , seguido por un delito contra la salud pública, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe.