Sentencia Penal Nº 1073/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 142/2005 de 22 de Septiembre de 2005

PRIMERO. La Audiencia Provincial de Cádiz, en trámite de ejecución de sentencia firme, en la que se condenó al acusado Arturo , como autor de un delito contra la salud pública por tráfico ilícito de drogas no susceptibles de causar grave daño, en cuantía de notoria importancia, a la pena de cinco años y dos meses de prisión menor, conforme al Código Penal de 1973 (v. arts. 344 y 344 bis a) 3º CP-73), por auto de 12 de enero de 2005, desestimó el recurso de súplica interpuesto por la representación de dicho acusado contra anterior auto de la propia Audiencia -en el que se rechazó la revisión de la pena impuesta-al estimar el recurrente que la penalidad establecida en el Código Penal de 1995, contemplado desde la perspectiva global del mismo, (v. arts. 368, 369.3º, 33 y 133 CP-95) era más favorable al condenado que la que le fue impuesta por el Tribunal sentenciador conforme al Código Penal de 1973, al fijar en cinco años el plazo de prescripción de las penas menos graves, que serían las que habrían de imponérsele conforme al Código actualmente vigente.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz rechazó la referida súplica por estimar que, en la sentencia de cuya ejecución se trataba, el Tribunal había fijado como marco penal aplicable al condenado el de la legislación precedente -es decir, el Código Penal de 1973-, y que, una vez, declarado así, solamente procedía ejecutar la pena impuesta en dicha resolución.

Contra el anterior auto, ha recurrido en casación la representación del condenado, formulando un único motivo de casación, por infracción de ley.

SEGUNDO. El único motivo del recurso ha sido interpuesto al amparo del art. 849.1º de la LECrim., "por indebida aplicación (sic) de los artículos 133, 134, 33 del Código Penal actual en relación con sus Disposiciones Transitorias Primera, Segunda y Undécima". Sostiene la parte recurrente que debe apreciarse la prescripción de la pena impuesta, "mediante una remisión a las reglas generales del Código Penal actual, conforme a los artículos 133 y 134 del citado Código Penal vigente, aún a pesar de que la pena fue impuesta con arreglo al Código Penal anterior, hoy derogado. Al ser más favorable el CP de 1995, mediante su aplicación completa".

Justifica su pretensión impugnatoria la parte recurrente en el hecho de que el acusado - Arturo - fue condenado por un delito de tráfico de drogas (se le ocupó una bolsa de plástico que contenía 8.704 gramos de hachís), a las penas de cinco años y dos meses de prisión menor y multa -conforme a lo dispuesto en los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal de 1973-, cuando el Ministerio Fiscal había calificado los hechos conforme al Código Penal de 1995, solicitando la imposición de la pena de tres años y dos meses de prisión y una multa de veinticinco millones de pesetas"; estimando la parte recurrente que el Código actualmente vigente es el más favorable para el acusado por cuanto fija en cinco años el plazo de prescripción de la pena que, para el acusado, solicitó el Ministerio Fiscal. Y, además, pone de relieve que el propio Tribunal sentenciador, al estimar más favorable para el acusado la aplicación del Código Penal de 1973, lo hizo "sin perjuicio de que si en ejecución de sentencia se comprueba, ya con datos más seguros, ser más beneficiosa la nueva ley, se pueda revisar la condena para aplicarla en tal caso, como permite el espíritu de las disposiciones transitorias del nuevo Código Penal", disponiéndose, además, en el "fallo" de la sentencia de autos, que en el trámite de ejecución se reclamase "de la prisión en que se halle el condenado liquidación de condena en la que se indiquen las redenciones ordinarias y extraordinarias que pueda obtener aquél y dese vista a las partes, con audiencia del condenado, acerca de si procediere revisar esta sentencia para aplicar el nuevo Código Penal".

TERCERO. Con carácter general, establece el art. 2.1 del Código Penal de 1995, actualmente vigente, que "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena". Con carácter más particular, la Disposición Transitoria Primera de dicho Código dispone que "los delitos y faltas cometidos hasta el día de entrada en vigor de este Código se juzgarán conforme al cuerpo legal y demás leyes penales especiales que se derogan. Una vez que entre en vigor el presente Código, si las disposiciones del mismo son más favorables para el reo, se aplicarán éstas"; estableciéndose, en la Disposición Transitoria Segunda, que "para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código" y que "en todo caso, será oído el reo".

Conforme resulta del propio recurso, los hechos por los que fue condenado el hoy recurrente tuvieron lugar el 6 de noviembre de 1995 (antes, por tanto, de la entrada en vigor del CP.95, que tuvo lugar a los seis meses de su publicación en el BOE -el 24 de noviembre de 1995- es decir, el 25 de mayo de 1996), siendo de fecha 25 de noviembre de 1996 la sentencia de cuya ejecución se trata, por lo que, en buena técnica procesal, el Tribunal sentenciador debió pronunciarse clara e incondicionalmente sobre el Código Penal aplicable, cosa que, evidentemente, no hizo en el presente caso, como ya hemos visto, al dejar abierta, expresamente, la puerta a una ulterior revisión; habiendo alcanzado firmeza la sentencia de autos el catorce de octubre de mil novecientos noventa y siete.

Las particulares circunstancias que concurren en el caso permiten, y realmente imponen, el examen de la cuestión planteada en este recurso, en aras de la efectiva tutela judicial del condenado, al que, en otro caso, podría causársele una auténtica indefensión, constitucionalmente proscrita (v. art. 24.1 C.E.).

CUARTO. La cuestión debatida en este recurso debe quedar planteada en los siguientes términos:

a) Los hechos declarados probados en la sentencia de cuya ejecución se trata, estaban castigados en el Código Penal de 1973 con las penas superiores en grado a las señaladas en el inciso segundo del art. 344 de dicho cuerpo legal; es decir, las de prisión menor en su grado máximo a prisión mayor en su grado medio y la correspondiente multa (v. arts. 344 bis a) y 73 de dicho Código). La referida pena privativa de libertad, según el mismo Código, prescribía a los diez años (v. art. 115 CP.73). Y,

b) Con arreglo al Código Penal de 1995, el hecho está castigado con la pena superior en grado a la señalada en el último inciso del art. 368; es decir, con las penas de prisión de tres años a cuatro años y seis meses, con la multa correspondiente (v. arts. 369 y 70.1.1ª de dicho Código). Dicha pena privativa de libertad prescribiría, según dicho Código, a los diez años (v. arts. 33.2.a), 133.1 y 134 del CP.95, conforme al texto vigente cuando se dictó la sentencia de cuya ejecución se trata, por tratarse una pena grave la prisión de más de tres años -v. art. 33.3 a) CP-95); con independencia de que, además, según consolidada jurisprudencia de esta Sala, la cuantía de la pena que ha de tenerse en cuenta a estos efectos debe ser la máxima que la ley señala al delito (que, en el presente caso, es la de prisión de cuatro años y seis meses) y nunca la que el Tribunal sentenciador imponga (v. SSTS de 29 de mayo de 1999 y 30 de junio de 2000).

Es evidente, pues, que conforme a los argumentos expuestos por la parte recurrente, el motivo no podría prosperar porque la prescripción de las penas, en uno y otro Código -el derogado y el de 1995, en su texto original-, se produciría a los diez años, que todavía no han transcurrido.

No obstante lo dicho, como quiera que la reforma llevada a cabo en el Código Penal de 1995 por la Ley Orgánica 15/2003 (en vigor desde el 1º de octubre de 2004; anterior, por tanto, a la fecha del auto recurrido), ha modificado, entre otros, los artículos 33.3.a) y 133.1 del mismo, considerando pena "menos grave" la de "prisión de tres meses hasta cinco años", marco penológico en el que se encuentra la pena que podría imponerse al hoy recurrente con arreglo a dicho Código, la prescripción de la misma tendría lugar a los cinco años -que, de modo patente, han transcurrido en el presente caso-, nos hallamos, pues, ante una ley posterior más favorable para el reo que la aplicada en el presente caso al condenado (v. art. 2.2 CP.95), y, por tanto, procede estimar el motivo examinado, dejar sin efecto el auto recurrido, declarar aplicable al caso el Código Penal de 1995 y -por evidentes razones de economía procesal- declarar prescrita la pena que, con arreglo al mismo, debería imponerse al aquí recurrente, en sustitución de la que le fue impuesta por la Audiencia Provincial de Cádiz, por los hechos enjuiciados en la sentencia de cuya ejecución se trata.