Sentencia Penal Nº 1073/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 212/2009 de 29 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01073/2009

ROLLO DE APELACION Nº 212/2009

PROC. RAPIDO Nº 115/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALCALA DE HENARES

S E N T E N C I A nº 1073/09

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. De La Sección Vigésimo Séptima

MAGISTRADOS

Dª. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

D. Jesús de Jesús Sánchez

D. Francisco Cucala Campillo (Ponente)

En Madrid, a 29 de septiembre de 2009.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Leonardo Ruiz Benito en representación de Aquilino contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, de fecha 19 de noviembre de 2008, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Francisco Cucala Campillo, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, dictó sentencia dictada por de fecha 19 de noviembre de 2008 cuyo relato fáctico es el siguiente: "En fecha veintidós de octubre de dos mil siete el Juzgado de Instrucción número tres de Alcalá de Henares dictó en el procedimiento seguido bajo el número 134/07 Sentencia condenando a Aquilino , entre otras, a la pena de prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros a Hortensia , pese a ello en fecha dieciséis de julio de dos mil ocho el Sr. Aquilino se presentó en el domicilio de la indicada.

Asimismo Hortensia fue asistida en fecha dieciséis de julio de dos mil ocho por crisis de ansiedad en la Casa de Socorro municipal de Alcalá de Henares, no habiendo quedado acreditado que ello obedeciese a una previa agresión por el Sr. Aquilino ".

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "ABSUELVO a Aquilino del delito de MALTRATO FAMILIAR por el que había sido acusado.

CONDENO a Aquilino como autor de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. Leonardo Ruiz Benito en representación de Aquilino que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 17 de febrero de 2009 tuvo entrada en esta Sección Vigésimo Séptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia de 16 de septiembre de 2009 se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 24 de septiembre de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación alega infracción de precepto penal por entender que el apelante no tuvo intención de vulnerar el bien jurídico protegido ya que el mismo volvió a la convivencia de pareja a petición de la víctima y para proteger a su familia.

SEGUNDO.- El recurso de apelación permite al órgano judicial superior resolver cuantas cuestiones de hecho o de derecho se planteen con el límite de la reformatio in peius, esto es, que aquel en cuyo perjuicio se produce la reforma no tenga ocasión de defenderse, a no ser que la reforma sea consecuencia de la aplicación de normas de orden público aunque no sea pedida por las partes (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Por lo tanto, el juez a quem puede llegar a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia al valorar la prueba pues se halla en idéntica situación que el Juez a quo corrigiendo la ponderación llevada a cabo por este (STC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995, 43/1997 y 172/1997).

En el presente caso el apelante no niega los hechos declarados probados. Esto es que fue condenado el 22 de octubre de 2007 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares por golpear (cogerla del pelo arrancándoselo y golpeándola violentamente contra la pared causándole lesiones) y amenazar a su pareja cuando llegaron los agentes de la policía a auxiliarla (diciéndole que la iba a matar.) Por ello, se le condenó por conformidad a la pena de 1 año y dos días, 18 meses y un día de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la perjudicada e igual tiempo de prohibición de comunicación. Por auto de 22 de octubre de 2007 , ese mismo día, se dictó auto de suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad por plazo de 2 años advirtiéndole en el mismo que dicha suspensión estaba condicionada, no solo a que no delinquiese en ese tiempo, sino al cumplimiento de la pena de alejamiento y prohibición de comunicación y a participar en programas formativos de educación contra la violencia de genero y/o familiar.

En el plenario el acusado reconoció que, efectivamente, convivía con la víctima y su hija pero que lo hizo porque le llamaba para que volviese creyendo que no hacía nada malo. Y por su parte los policías locales declararon que acudieron al domicilio estando el acusado presente por lo que como ambas víctimas les confirmaron los hechos procedieron a su detención.

Y es que para que se produzca un quebrantamiento de condena deben concurrir tres elementos:

a) el normativo, que consiste en una resolución judicial previa a quebrantar;

b) el objetivo o material, que consiste en la acción natural descrita por el verbo quebrantar;

y c) el subjetivo, que consiste en el ánimo de hacer ineficaz la medida, con el pleno conocimiento de ésta y de que por tanto se estaba burlando la decisión judicial

Se alega una especie de error de prohibición respecto del requisito subjetivo. Y el artículo 14 del CP excluye la responsabilidad penal en el caso del error de prohibición señalando:

"1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".

Y en este sentido, el Tribunal Supremo ha señalado en numerables ocasiones (por ejemplo STS de 15 marzo de 2007 ), que es el acusado el que debe demostrar, como en las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que concurre en el mismo el error:

"Pues bien, no podemos compartir en modo alguno este razonamiento. Como precisa la STS núm. 22/2007, de 22 de enero , partiendo del lugar comúnmente admitido de que el error de prohibición invencible -el aplicado en la sentencia, en definitiva - supone la ausencia de responsabilidad en el sujeto que así obra porque ignora totalmente el carácter antijurídico de su actuar -error en la antijuridicidad -, hay que concluir que quien trata de alegarlo en su favor, deberá acreditar de forma suficiente que se encuentra situado extramuros del conjunto de normas de cultura, entre las que se encuentran las penales, que definen la Sociedad Democrática. No se trata de un desplazamiento de la carga de la prueba sobre el imputado, sino que éste, en la medida que ya forma parte de la Sociedad deberá acreditar su autoexclusión vía errónea e invencible creencia de que ignoraba aquello que es de común conocimiento por todos".

Por ello, no se considera por la Sala acreditado, como acertadamente señala la juez a quo, que en el acusado concurriese ningún tipo de error, de tipo o de prohibición, vencible o invencible, ya que dentro de una sociedad democrática un ciudadano medio, como el apelante, conoce que no cumplir una sentencia judicial constituye un delito. Y era evidente el apelante convivía con la víctima (así lo reconoce el mismo y lo atestiguan los policías), conocía que no debía aproximarse o comunicar con ella pues había solicitado y se había acordado la suspensión de la ejecución advirtiéndole de las consecuencias, y la sentencia que establecía las penas estaba vigente y las resoluciones le fueron notificadas con las advertencias legales.

Por otro lado, se afirma por el impugnante que el delito de quebrantamiento también se habría cometido por la víctima porque la convivencia con la víctima se había reanudado con su pleno consentimiento, entendiendo que ello excluiría el elemento de la punibilidad conforme a la doctrina del Tribunal Supremo.

El motivo debe igualmente perecer. En este sentido, parece conveniente recordar que la doctrina del Tribunal Supremo varió cuando en el quebrantamiento concurre el consentimiento de la víctima. En efecto, en un primer momento se consideró que la acción de la reanudación de la convivencia, en caso de consentimiento expreso de la víctima, era atípica (STS de 26 de Septiembre de 2005 ).

Pero luego esta interpretación fue corregida por considerar que el bien jurídico protegido en el 468.2 del CP es el principio de autoridad no pudiendo quedar enervado por el consentimiento de la mujer pues en el Código Penal no se recoge como causa de extinción de la pena el perdón de la victima, ni el consentimiento de ésta a la reanudación de la relación con la persona respecto a la que se dispuso la pena de de alejamiento. (STS de 20 de enero de 2006, de 3 de noviembre de 2006 y de 19 de enero de 2007 y de 28 de septiembre de 2007 ).

Y cuando lo que se incumple una medida cautelar de alejamiento, el TS, en reunión de Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, acordó que el consentimiento de la víctima tampoco excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal . Por último, STS de 29 de enero de 2009 confirma la irrelevancia del consentimiento de la mujer en la comisión de este delito.

En consecuencia, y conforme a los criterios jurídicos precedentemente expuestos, del expresado delito es responsable, en concepto de autor el acusado, por lo que procede su condena por un delito de quebrantamiento de pena de alejamiento.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Leonardo Ruiz Benito en representación de Aquilino contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, de fecha 19 de noviembre de 2008 , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

La presente Sentencia es firme.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, de lo que yo la Secretaria , doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.