Sentencia Penal Nº 1073/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 123/2014 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
Rollo : 123/14-C APPEN
P.A. : 352/13
Juzgado de Procedencia: Penal nº 8 de Barcelona
S E N T E N C I A nº 1073/2014
ILMAS. SRAS. :
DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ
DOÑA Mª DE LA CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE
DOÑA ELENA ITURMENDI ORTEGA
En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de octubre de dos mil catorce
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 123/14, formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado número 352/13 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de malos
tratos a la mujer y un delito de quebrantamiento de condena; siendo parte apelante Octavio , representado por
la Procuradora doña Montserrat Beringues Sorribes y defendido por el Abogado don Francesc Baró Porta; y
parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN
ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 23 de enero de 2014 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Debo condenar y condeno a Octavio como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de prisión de seis meses y como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153,1 y 3 CP con la agravante de reincidencia, a la pena de doce meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, tres años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y se le prohíbe comunicar y acercarse a Eva , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar por ella frecuentado a una distancia inferior a 1000 metros y al pago de las costas'.



SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Octavio en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación parcial de la sentencia recurrida y se dictara otra condenatoria por el art.468,1 del C.P . y por el art. 153,1 del C.P .



TERCERO : Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; el trámite fue evacuado por el Mº Fiscal oponiéndose al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.



CUARTO : Recibidos los autos y registrados en esta Sección se formó el rollo correspondiente y se designó Magistrado Ponente.

Con fecha 10 de octubre de 2014 dictamos una providencia en virtud de la cual se procedió al cambio de Magistrado-Ponente debido a que el designado inicialmente había intervenido en la instrucción de la causa.

Cuando la referida providencia devino firme se señaló día para deliberación y votación, pasando a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con el de deliberación del Tribunal

QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida, que son del siguiente tenor literal: 'Por sentencia firme de fecha 13 de enero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona se estableció, entre otras penas, la prohibición para el acusado Octavio , de acercarse a menos de 1000 metros de su expareja Eva , de su domicilio y cualquier lugar en que se encontrara la misma, siéndole dicha resolución, en la que se contenían los apercibimientos legales respecto a las responsabilidades penales en que, caso de incumplimiento, pudiera incurrir, debidamente notificada al acusado.

Pese a ser conocedor de la referida prohibición, el día 6 de enero de 2012 sobre las 21,15 horas, se acercó al bar La Palmera, sito en la calle Concilio de Trento de Barcelona, en cuya terraza estaba sentada Eva con el hijo de ambos menor de edad, y le dio una bofetada en la cara que la hizo caer al suelo'.

Fundamentos

PRIMERO : La parte apelante invoca implícitamente como motivo del recurso 'infracción de ley', por cuanto en sus dos apartados discrepa de la calificación de los hechos efectuada en la sentencia recurrida, alegando: 1) que los hechos no constituyen un delito de quebrantamiento del condena del art. 468,2 del C.P .

porque tal subsunción infringió el principio 'non bis in ídem' al haberse tenido en cuenta la relación de pareja tanto en el delito de quebrantamiento como en el delito de maltrato, solicitando que en la alzada se condenara al acusado como autor de un delito de quebrantamiento del art. 468,1 del C.P .; y 2) que los hechos no pudieron subsumirse en el subtipo agravado del ordinal 3 del art. 153 del C.P . porque el menor tenía dos años y a esta edad los niños no son conscientes de lo que sucede a su alrededor, añadiendo que podría cuestionarse que realmente los hechos se cometieran en 'presencia del menor' porque se encontraba dentro de su cochecito en la terraza del bar.

Para resolver la apelación debemos partir de la estricta redacción de hechos probados declarados en la sentencia recurrida, por cuanto tal declaración fáctica no se impugna a través del recurso, dado que, aunque la apelante haya alegado que se podría cuestionar la presencia del menor (de 2 años) al estar en un cochecito, lo cierto es que en esencia admite la agresión a la mujer y que se produjo cuando estaba en la terraza de un bar junto con su hijo menor de edad.

Para la mejor sistemática de la presente resolución debemos resolver primeramente el segundo de los submotivos invocados.

Por ello, en cuanto al delito de malos tratos a la mujer en su modalidad agravada de 'presencia de menores', el precepto no hace distinción alguna entre las edades de los menores, concurriendo por ello el subtipo cuando la acción agresiva, en este caso contra la excompañera sentimental, se produzca en presencia de un menor de edad.

En la declaración fáctica de la sentencia recurrida sólo se recogió que el hijo común que estaba presente en el momento de la agresión era 'menor de edad', sin especificarse la edad, así como tampoco si estaba sentando o no en una silla (o 'cochecito').

Tal omisión es irrelevante para la calificación jurídica por cuanto, como hemos dicho, el precepto ni recoge distinciones entre las edades, ni establece un límite mínimo de edad y menos aún diferencias típicas por la situación del menor (si está o no en un cochecito, silla o similares), exigiendo tan solo su presencia; no pudiendo compartir la alegación de la recurrente relativa a que un niño de dos años no se da cuenta de lo que pasa a su alrededor.

Consecuentemente, al concurrir uno de los supuestos recogidos en el ordinal 3 del art. 153 del C.P ., la calificación de la acción del acusado como constitutiva de un delito de malos tratos en el ámbito familiar (malos tratos a la mujer) del art. 153,1 y 3 del C.P . se ajustó a derecho y debe ser mantenida en la alzada.

El submotivo debe ser desestimado.



SEGUNDO : En cuanto al delito de quebrantamiento de condena, la apelante alega que no pudieron subsumirse los hechos en el art. 468,2 del C.P . porque la relación de pareja se tuvo en cuenta tanto para la calificación de la agresión como constitutiva de un delito de malos tratos del art. 153,1 y 3 del C.P ., como para calificar el delito de quebrantamiento en la modalidad agravada del ordinal 2 del referido artículo, considerando que se infringió el principio 'non bis in ídem' y que por ello debería haberse subsumido la acción quebrantadora en el art. 468,1 del C.P .

En el art. 468,2 del C.P . se recoge una modalidad agravada cuando se quebrante una pena de las contempladas en el art. 48 del C.P . o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173,2 del C.P .

Es cierto que en caso de concurrir exclusivamente el supuesto de quebrantamiento de condena de una de las penas contempladas en el art. 48 del C.P . (como es la prohibición de aproximación a la víctima que sea o haya sido esposa o compañera sentimental) o medida cautelar de similar naturaleza, en virtud del principio 'non bis in ídem', los hechos no podrían calificarse como constitutivos de la modalidad agravada del art. 153,1 y 3 del C.P . y, además, como delito de quebrantamiento de condena/medida cautelar del art. 468,2 del C.P ., sino que por aplicación del principio de especialidad establecido en el art. 8 del C.P ., los hechos deberían calificarse como un solo delito de malos tratos a la mujer en la modalidad agravada ( art. 153,1 y 3 del C.P .).

Sin embargo en el presente caso la calificación de los hechos como constitutivos de un delito del art.

153,1 y 3 del CP y un delito de art. 468,2 del C:P . no infringió el repetido principio 'non bis in ídem' porque se dieron dos de los supuestos recogidos en el ordinal 3 del art. 153 del C.P ., como fueron la presencia de menores y el quebrantamiento de la pena; por ello la modalidad agravada se dio por la presencia de menores, debiendo contemplar al margen la acción quebrantadora de la pena.

En efecto, el repetido subtipo del ordinal 3 del art. 153 del C.P . contiene determinadas circunstancias o supuestos unidos de forma disyuntiva (conjunción 'o'), por lo que basta la concurrencia de uno de ellas (presencia de menores) para integrar tal subtipo agravado, constituyendo el quebrantamiento el delito previsto en el art. 468, 2 del C.P .

Ahora bien, partiendo de la comisión de los referidos delitos por parte del acusado, en la sentencia recurrida se aplicaron de forma errónea las reglas del concurso de delitos, por cuanto se entendió que se daba un concurso real y los sancionó de forma separada imponiendo dos penas.

De la redacción de hechos probados se desprende, sin duda, que el quebrantamiento de condena efectuado por el acusado, acercándose a la mujer a la que tenía prohibido aproximarse a menos de 1000 metros, lo realizó para llevar a cabo el maltrato descrito (bofetada que la hizo caer al suelo), por lo que se dio el concurso medial del art. 77 del C.P . (en el mismo sentido s.TS de fecha 2 de junio de 2009 en un supuesto similar).

Consecuentemente, existiendo el referido concurso medial, procede aplicar la regla penológica contenida en el ordinal 2 del art. 77 del C.P ., en el que se establece que en estos casos (concurso medial/ideal) se aplicará en su mitad superior la pena correspondiente a la infracción mas grave; dado que la infracción mas grave es la del delito de malos tratos en su modalidad agravada del art. 153,1 y 3 del C.P . (de 9 meses y 1 día a 1 año de prisión), procede imponer esta pena en su mitad superior (de 10 meses y 16 días a 1 año de prisión), por lo que al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22,8 del C.P . (el acusado fue condenado anteriormente por delito de lesiones a la mujer), procede imponer la pena en el límite máximo, o lo que es lo mismo una sola pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años.

Procede imponer al acusado conforme a lo dispuesto en el art. 57,2 del C.P . la prohibición de aproximación a menos de 1000 metros a Eva , a su domicilio lugar de trabajo o cualquier otro lugar en el que se encuentre por tiempo de 2 años.

La única pena accesoria preceptiva es la prohibición de aproximación ( art. 57,2 del C.P .), por lo que para imponer, además, la prohibición de comunicación se precisa una específica motivación. Dado que en la sentencia recurrida se impuso la prohibición de comunicación con la mujer sin motivación alguna (en el fundamento de derecho cuarto sólo se hizo referencia a la pena accesoria de 'alejamiento'), ignoramos las razones que llevaron a la Juez 'a quo' para recoger la pena de prohibición de comunicación en el 'Fallo', por lo que no procede su imposición.

Procede estimar parcialmente el recurso de apelación y la revocación parcial de la sentencia en los términos expuestos.



TERCERO: Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Octavio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 8 de Barcelona en fecha 23 de enero de 2014 en Procedimiento Abreviado número 352/13 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución, por lo que CONDENAMOS Octavio como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de malos tratos a la mujer agravados en concurso ideal con un delito de quebrantamiento de condena, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, y le imponemos una sola pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años; le imponemos, además, la pena accesoria consistente en la prohibición de aproximación a menos de 1000 metros a Eva , a su domicilio lugar de trabajo o cualquier otro lugar en el que se encuentre por tiempo de dos años; mantenemos el pronunciamiento sobre costas procesales y declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituída en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.