Sentencia Penal Nº 1075/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10657/2007 de 21 de Diciembre de 2007

PRIMERO.- El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de tres años y tres meses de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en trece diferentes motivos, de los que a la hora de la formalización se renuncia al Séptimo, Undécimo y Duodécimo y se omite el Sexto, refiriéndose el Primero de ellos, con cita del artículo 850.1 , a la denegación de una prueba de análisis capilar para determinar la drogadicción del recurrente, así como a la incompleta información facilitada por los informes médicos forenses relativos a ese mismo extremo.

En efecto, la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" (SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996 ).

Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.2º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SsTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990 ).

En este caso se trata, como ya se ha dicho, de dos pruebas dirigidas a la acreditación de la condición de drogodependiente del recurrente, con miras a la aplicación de la correspondiente circunstancia de atenuación.

En primer lugar, fue denegada una prueba de análisis capilar propuesta por la defensa, que, evidentemente, resultaba innecesaria, de una parte porque dicha prueba, practicada mucho tiempo después de la fecha de los hechos, tan sólo podría acreditar la condición de consumidor, en el momento de su práctica, de Millán , sin que ello constituyera, en ningún caso, prueba suficiente para la aplicación de la pretendida atenuante, y, en segundo lugar, porque aquella condición de consumidor ya le es expresamente reconocida por la Resolución de instancia, aunque sin los pretendidos efectos atenuatorios.

Mientras que el invocado carácter incompleto de los informes médicos no puede tampoco acogerse, toda vez que los peritos comparecieron al acto del Juicio oral, donde la Defensa pudo realizar cuantas preguntas ampliatorias tuviera por conveniente, lo que no se produjo.

Por todo ello, el motivo se desestima, máxime ante la ausencia de efectos penológicos de la atenuante cuya acreditación se pretende, a la vista de la rebaja de pena hasta el mínimo legal que, como consecuencia de este Recurso, habrá de producirse por lo que más adelante se dirá.

SEGUNDO.- A su vez, los motivos Segundo a Decimotercero, con las salvedades ya dichas respecto de renuncias y omisiones de algunos de ellos, se refieren todos, sobre la base del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24 de la Constitución Española, a diferentes vulneraciones de derechos fundamentales, que pueden agruparse de la siguiente forma:

A) En primer lugar, el motivo Segundo se refiere a la infracción de los derechos a un proceso con garantías y a la prueba, por no haberse admitido la práctica de un "contra análisis" de la substancia intervenida, propuesto por la Defensa.

Ya enunciada, en el anterior Fundamento Jurídico, la doctrina general relativa al "derecho a la prueba", tan sólo nos queda decir aquí, para rechazar el motivo, el que la diligencia solicitada, que no se trataba realmente de un nuevo "análisis" sino, tan sólo, de la repetición del "pesaje" de la sustancia, no fue solicitada en tiempo puesto que habría de haberlo sido en la fase de instrucción, especialmente cuando la propia Ley permite al Instructor la destrucción parcial de la sustancia, y no se alcanza a ver su verdadera necesidad al tratarse de operación de tanta sencillez como el simple pesaje de la droga, sobre cuya práctica y garantías de ejecución también pudieron informar, con la amplitud necesaria, los peritos del laboratorio que la llevaron a cabo.

B) A la ausencia de prueba suficiente para la condena se refieren los motivos Terceros (ordinal doblemente citado en el Recurso), Décimo y Décimo Tercero, con referencia a diferentes derechos fundamentales como el de la presunción de inocencia, el principio "in dubio pro reo" (sic), a la tutela judicial efectiva, a un proceso con garantías y a un juicio con verdadera actividad probatoria.

Para dar respuesta a tales alegaciones, que vienen en realidad todas ellas a cuestionar la tarea valorativa llevada a cabo por los Jueces "a quibus" respecto del material probatorio disponible, lo que en definitiva, no es sino el planteamiento de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que al recurrente ampara, baste recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones de ese derecho ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Segundo de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan, con exhaustiva y muy correcta argumentación una serie de pruebas, declaraciones testificales y pericias, esencialmente, además de las propias manifestaciones del mismo acusado, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio.

Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, tales como las que niegan a los testigos una credibilidad que, por el contrario, la Audiencia les otorga, o las razones por las que se afirma que el destino de la sustancia ocupada no era otro que el de su distribución a terceras personas, alegaciones que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste, al igual que ocurre con la improcedente alusión al principio "in dubio pro reo", criterio aplicativo que corresponde, tan sólo, a la tarea del Tribunal "a quo" que, en este caso, no expresa duda alguna acerca de su convicción para alcanzar las concretas conclusiones fácticas que sirvieron de base para los pronunciamientos contenidos en la recurrida.

C) A la insuficiencia de motivación, como defecto de la Resolución recurrida que infringiría así los derechos a la tutela judicial efectiva, al proceso con garantías y a un Juez imparcial, aluden los motivos Octavo y Noveno.

La exigencia de una adecuada fundamentación de la decisión judicial integra, como con reiteración ha proclamado esta Sala y el propio Tribunal Constitucional, de una parte, el cumplimiento del mandato contenido expresamente en el artículo 120.3 de nuestra Constitución, y también, de otra, una manifestación más del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el 24.1 de la misma Carta Magna, en tanto que manifestación esencial del Estado democrático de derecho (art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para ésta la Ley, huyendo de soluciones arbitrarias (art. 117.1 CE ) (vid. la STC 55/1987 , entre otras).

Esa necesidad de motivación cumple diversas finalidades al erigirse, en primer lugar, en garantía para los justiciables mediante la que pueden comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad (art. 9.3 CE ) (STC 165/1993 , por ejemplo), permitiendo, a su vez y con la posibilidad de discusión de tales argumentos, acceder a la vía impugnativa de esa decisión, si de ella se discrepa, y, seguidamente, el control por parte de un Tribunal superior del acierto de los argumentos en que se apoya.

Supone, también y de manera quizá aún más importante, que el propio Juzgador reflexione sobre el sentido y validez de su razonamiento, al verse obligado a justificarlo, auxiliándole eficazmente en la honesta búsqueda de la rectitud y justicia de la decisión.

En definitiva, y en concreto en el ámbito de lo Penal en el que las Resoluciones tienen carácter público, es la Sociedad misma la que, conociendo los argumentos en los que los Tribunales apoyan sus pronunciamientos, percibe los contextos jurisprudenciales en la aplicación de la norma y accede, en su caso, a la posible crítica legítima de los criterios aplicados.

Todo ello, sin embargo, sin que suponga tampoco que el Juez esté obligado a una descripción totalmente exhaustiva del proceso intelectual que le ha llevado a decidir en un concreto sentido, ni que haya de pronunciarse expresamente sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, pues basta con que se conozca, de forma clara e inteligible, el por qué de lo por él resuelto.

Y, en el presente caso, se advierte, con la simple lectura de la Sentencia recurrida, que el Tribunal de instancia sí que motivó, y de manera extensa y plena de razonabilidad, acerca de los dos extremos cuestionados, tanto respecto del por qué atribuye decisivo valor probatorio a la prueba testifical, en que apoya su conclusión condenatoria, consistente de manera esencial en la prestada por los funcionarios policiales en el acto del Juicio oral (Fundamento Jurídico Segundo), como en cuanto a la inaplicación de la atenuante de drogadicción (Fundamento Jurídico Cuarto).

Todos estos motivos, por consiguiente, han de ser desestimados.

TERCERO.- Finalmente, los motivos Cuarto y Quinto del Recurso se plantean como otras tantas infracciones de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 368 y 21.1ª, 2ª o 6ª y 368 del Código Penal , ante la indebida aplicación del precepto que tipifica el delito contra la salud pública (motivo Cuarto ) y por no haberse aplicado la eximente incompleta, atenuante de drogadicción o atenuante analógica (motivo Quinto).

El cauce casacional utilizado supone la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, reiteradamente citado en las Resoluciones de esta Sala, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

Y así, en el presente caso, ha de rechazarse la alusión a la indebida aplicación del artículo 368 (motivo Cuarto ), toda vez que la misma pretende apoyarse en la que se conoce como "doctrina de la insignificancia", relativa a la inexistencia de infracción cuando la droga objeto del delito no supera los límites del mínimo requerido para producir los efectos de psicoactividad que justifican la prohibición de su tráfico como agresión al bien jurídico, salud pública, protegido por la norma.

En este sentido, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, en su sesión del día 24 de Enero de 2003 , fijó, sobre el informe científico remitido por el Instituto Nacional de Toxicología, esos mínimos de eficacia psicoactiva, que para el caso de la cocaína quedaron establecidos en la cantidad de 0'05 gramos.

Como quiera que la ocupada en esta ocasión al recurrente, en su totalidad, puesto que no procede fraccionarla, como también se pretende, por obvias razones lógicas, en la más favorable de las hipótesis analíticas, es decir, reduciendo el posible porcentaje de error, alcanza los 0'07 gramos, es evidente que la pretensión, en este extremo, del Recurso, tampoco puede prosperar.

Y otro tanto sucede con la solicitud de aplicación de la circunstancia eximente incompleta o atenuante de drogadicción, puesto que los Hechos declarados probados, de estricta intangibilidad en esta ocasión, como ya se dijo, al reconocer la simple condición de consumidor al recurrente, no podrían en ningún caso soportar la afirmación de la concurrencia de semejantes circunstancias atenuatorias.

Cosa distinta es que, al amparo de la indudable voluntad impugnativa de Millán , consideremos la improcedencia de la imposición de una pena superior, en tres meses, a la mínima legalmente prevista para el delito objeto de condena, sin motivación individualizada que la justifique (Fundamento Jurídico Quinto), cuando las circunstancias del caso, en especial la reducida cuantía de la sustancia objeto del delito, más bien conducen a la aplicación de ese mínimo legal.

Por tales razones procede la anulación de la Sentencia recurrida, en este concreto extremo exclusivamente de la entidad de la pena impuesta, aplicando mediante la Sentencia que seguidamente se dictará las consecuencias punitivas de semejante estimación.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,