Sentencia Penal Nº 1075/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 216/2010 de 06 de Octubre de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 216/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 620/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 29 DE MADRID

S E N T E N C I A nº 1075/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. De La Sección 23ª

MAGISTRADOS

Dª. María Riera Ocariz (Presidenta)

D. Jesús Eduardo Gutiérrez Gómez

D. Francisco Cucala Campillo (Ponente)

En Madrid, a 6 de octubre de 2010.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jorge García Zúñiga en representación de D. Pedro Antonio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, de fecha 23 de marzo de 2010 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Francisco Cucala Campillo, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, dictó sentencia de fecha 23 de marzo de 2010 , cuyo fallo es el siguiente:"Debo condenar y condeno a D. Pedro Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia cometido en grado de tentativa (subtipo atenuado), sin que concurra en el mismo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y pago de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Jenaro en la cantidad de 23,90 euros. A tal fin se expedirá, una vez que sea firme esta sentencia, mandamiento de devolución por la secretaria del tribunal para que dicha suma se entregue la perjudicado. La cantidad restante, 19,1 euros, deberá entregarse al acusado al ser de su procedencia.

Las costas procesales se imponen al condenado"

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Jorge García Zúñiga en representación de D. Pedro Antonio que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 21 de julio de 2010 tuvo entrada en esta Sección Vigésimo Tercera el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y por providencia de 30 de septiembre se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 5 de octubre de 2010.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada que dicen: "Se considera probado y así se declara que el día 4 de abril del 2009, el jóven Jenaro , de 15 años de edad, se encontraba esperando a unos amigos en la Plaza de la Esperanza de Madrid porque iban a las canchas de baloncesto después de comer, acercándose a él un joven llamado Pedro Antonio , de 23 años de edad, vestido con una camiseta blanca de tirantes que le pidió que le diera un euros, a lo que se negó Jenaro . Pero Pedro Antonio le insistió y Jenaro se lo dio. En ese momento Pedro Antonio le pidió más dinero diciéndole:"si no me lo das será peor", por lo que Jenaro le entregó el resto del dinero que llevaba. En ese momento Pedro Antonio lo cogió y se marchó.

El menor , ante este hecho, llamó a su madre con el móvil y Lucía bajó a la calle para atender a su hijo y cuando iban los dos caminando por la calle, y antes de que llegara la policía, el menor le dijo a su madre que la persona que le había quitado el dinero estaba al final de esa calle lavando el coche.

Cuando llegó la policía Pedro Antonio fue detenido inmediatamente después de cometido el hecho en la calle Arama . Se encontró en poder del mismo la suma de 42,90 euros. El dinero del menor fue integramente recuperado.

El acusado Pedro Antonio se encuentra trabajando e inserto en el mundo laboral, siendo trabajadores por cuenta ajena.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en esta instancia los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El recurso de apelación alega, fundamentalmente, la concurrencia de error en la valoración de la prueba porque ha existido un error en la identificación del apelante ya que la condena se basa en meros indicios (vestir una camiseta blanca como el autor del robo, estar cerca de los hechos lavando el coche y portar 43 euros) siendo que se ha justificado la procedencia del dinero que portaba el acusado.

En primer lugar, hay que recodar que el recurso de apelación permite al órgano judicial superior resolver cuantas cuestiones de hecho o de derecho se planteen con el límite de la reformatio in peius, esto es, que aquel en cuyo perjuicio se produce la reforma no tenga ocasión de defenderse, a no ser que la reforma sea consecuencia de la aplicación de normas de orden público aunque no sea pedida por las partes ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Por lo tanto, el juez a quem puede llegar a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia al valorar la prueba pues se halla en idéntica situación que el Juez a quo corrigiendo la ponderación llevada a cabo por este ( STC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 , 43/1997 y 172/1997 ).

En segundo lugar, y en cuanto al error en la valoración de la prueba sobre la identificación, señalar que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador "a quo" obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1º) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3º) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Al no haberse dado ninguno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado en el que el Sr. Juez de lo Penal valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio verbal, y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación del mismo, tal como se expresa en la sentencia apelada.

Y el Tribunal Constitucional recuerda en Sentencia de 6 de mayo de 2002 que "la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral."

A este respecto hay que significar que existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia y poder mantener la condena dictada por el juzgado debiendo finalmente tener en cuenta que la valoración de las distintas declaraciones y prueba documental, constituye facultad propia y exclusiva del Juez de Instancia según señala el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiendo reconocer en asuntos de controversia, mayor fiabilidad a unas declaraciones que a otras.

Y la identificación en la comisión del delito de robo con intimidación al menor por el acusado deriva, no solo de la declaración de la víctima sino de la madre y del policía que acudió a la llamada que explica la comisión por parte del mismo de los hechos declarados probados, siendo sometida toda la probanza a contradicción, oralidad y publicidad en el plenario.

Y tanto el Tribunal Supremo ( SSTS 28-9-88 , 26-5 y 5-6-92 , 5-11-94 , 8-11-94 , 21-3-95 , 27-4 , 19-5 y 11-10-95 , 19-12-95 , 3-4-96 , 13- 5-96, 25-5-96 , 12 y 27-7-96 , 10-10-97 , 16-2-98 , 17 y 26-3-99 , 10 y 12-5-99 , 19-5-00 , 5-12-05 o la de 11-2-09), como el Tribunal Constitucional ( STC 201/89 , 160/90 , 173/90 , 229/91 y 64/94 , entre otras muchas), estiman como prueba suficiente de cargo la declaración testifical para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando concurren los siguientes criterios orientadores exigidos por la jurisprudencia:

a) verosimilitud del testimonio de aquélla, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa (arts. 109 y 110 LECrim ), y por ello que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, sin que como señala la sentencia de 12-7-1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la corroboración se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho;

b) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-victima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza etc. que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

c) persistencia en la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Situación que igualmente se da, para lo que es suficiente con observar las declaraciones prestadas en el atestado y el plenario.

En este sentido, hay que señalar que, en primer lugar, existe prueba directa del robo por parte del acusado. En efecto, prima facie, contamos con la declaración testifical de la víctima, el menor Jenaro que, tanto en sus manifestaciones a la policía nacional (folio 9) como en el plenario, manifestó que cuando iba a la cancha de baloncesto de Ciudad de los Ángeles se acercó un sudamericano que le pidió un euro para la Renfe (metro) negándose a ello, pero que luego le dijo "Dame el euro que va a ser peor" por lo que le ha dado el euro y entonces le ha dicho que le diese todo el dinero que tuviese que sino le podía pegar y por ello le ha entregado lo que llevaba que era 23,90 euros (porque lo había contado cuando se lo dio su padre). Finalmente le dijo que no contase lo sucedido a nadie porque sino le podía pasar algo quedándose en las cercanías junto a un coche. A continuación afirmó que llamó a su madre contándole lo sucedido y que comprobó con ella que todavía estaba en el lugar el autor limpiando el interior de un coche tranquilamente por lo que avisaron a la policía. Luego dijo que cuando llegó la policía les dijo quien le había robado y lo detuvo.

Por lo tanto, de dicha declaración del menor se colige que el mismo tuvo al recurrente a escasa distancia cuando se produjo el acto depredatorio con lo que le pudo identificar correctamente, que después observó que se quedaba con su coche y que fue el mismo quién dijo a la policía quien era para que lo detuvieran.

Y la realidad de este hecho se ve corroborada porque la madre, Lucía le relató a los policías, desde el principio, que su hijo le había dicho que en la calle un individuo se le había acercado y le había pedido el dinero así como que había reconocido al acusado sin género de dudas.

Del mismo modo el agente en el plenario, como en el atestado, manifestó que la testigo le dijo que el chico le había dicho que un individuo le había robado y que el menor afirmaba lo que reflejaron en el mismo siendo que identificó con toda seguridad al recurrente.

Pues bien, en todos los testigos concurre la ausencia de incredibilidad subjetiva, ya que no conocían al acusado de nada, con lo que ningún móvil espúreo se observa ni en los testigos ni en los policías.

Del mismo modo, concurren los criterios de persistencia y verosimilitud puesto que todos los testigos han mantenido la misma versión de forma unánime en sus declaraciones anteriores al plenario como ya se ha explicado y en el atestado sin que en las mismas se observe ningún tipo de contradicción relevante.

En definitiva, la versión del menor, la madre y de los agentes es lógica, verosímil y persistente.

CUARTO.- Pero, además, contamos con prueba indirecta. En este sentido, hay que señalar que para saber si el acusado fue autor del delito imputado podemos acudir a la prueba indiciaria, que puede servir igualmente para la acreditación de los hechos, de forma mediata, siendo necesario, en cuanto a estos indicios:

a) que estén plenamente acreditados,

b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa,

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar,

d) estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refieran entre sí;

Entendiéndose por prueba indiciaria aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que no son los constitutivos del delito pero de los que pueden inferirse éste y la participación del acusado o denunciado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, sin que baste juzgar en conciencia, exigiéndose por tanto razonar como se ha llegado a formar esa conciencia acerca de la culpabilidad del acusado o denunciado ( STS 19/06/1990 y STC de 21/01/1988 , entre otras); así mismo la denominada coartada o contraindicio, se convierte en indicio reforzado o fuente de prueba indirecta si se acredita la inconsistencia o falsedad ( STS 22/06/1986 ).

En primer lugar, la proximidad al lugar en que fueron cometidos los hechos y precisamente en la hora en que se cometieron.

En segundo lugar, que la descripción física coincidía plenamente con el autor de los hechos puesto que los agentes manifiestan que el menor les dijo que era una persona de aspecto dominicano, con el pelo corto y rizado con pantalón oscuro y camiseta interior de tirantes de color blanco. Por lo tanto, no solo era la camiseta coincidente sino el lugar de nacimiento (dominicano), las señas físicas (pelo corto y rizado) y la ropa (pantalón oscuro y camiseta blanca).

En tercer lugar, y extremadamente relevante, desde un principio el menor afirmó que el autor del robo se había quedado en las cercanías junto a un coche y que cuando fue su madre comprobó con ella que todavía estaba en el lugar el autor limpiando el interior de un coche tranquilamente.

En cuarto lugar, el acusado estaba en posesión de 42,90 euros siendo que al menor se le sustrajo la cantidad de 23,90 euros. Y aunque es significativo que coincidan los céntimos que portaba con los que le fueron sustraídos al menor, lo trascendente es que tenía en su poder una cantidad superior a los 23,90 euros robados.

Por último, y en quinto lugar, debemos poner de manifiesto que, aunque no se han juzgado los hechos relativos a la llamada por teléfono que realizó el padrastro del acusado a la madre de la víctima, si que es relevante que la madre indicase que este señor (Modesto) le pidió que retirase la denuncia porque era un buen chico, lo cual también lleva a la Sala al convencimiento de la confirmación de la resolución.

QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jorge García Zúñiga en representación de D. Pedro Antonio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, de fecha 23 de marzo de 2010 , en la causa citada al margen, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 23ª, en el día _____________________________.Doy fe.-