Sentencia Penal Nº 1077/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 339/2007 de 22 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº 339/07 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 193/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 24 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dña. Manuela Carmena Castrillo

D. Ramiro Ventura Faci

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha

dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1077/07

En la Villa de Madrid, veintidós de octubre de dos mil siete.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña Manuela Carmena Castrillo, don Ramiro Ventura Faci y doña María Jesús Coronado Buitrago, ha visto el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales don Javier del Amo Artes en nombre y representación de don Carlos Francisco , contra la sentencia dictada con fecha dieciocho de mayo de dos mil siete, en procedimiento abreviado 193/07 por el Juzgado de lo Penal nº 24 de los de Madrid; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. La Ilustrísima Sra. Magistrada doña María Jesús Coronado Buitrago actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha dieciocho de mayo de dos mil siete, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 193/07 , aclarada por auto de diecinueve de julio de dos mil siete, del Juzgado de lo Penal nº 24 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"Se considera probado que el día 29 de noviembre de 2006, sobre las 11:40 horas aproximadamente, Carlos Francisco , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, se introdujo en la pastelería "Jaranda", sita en la calle Pedro del Príncipe nº 1 de Madrid, que en ese momento estaba abierta al público, portando una pistola de aire comprimido marca Gamo modelo PR-15, un revolver detonador de 9 mm. Knall marca BMM modelo ME Mágnum, una pistola detonadora marca Ekol modelo 99 y un cuchillo de monte con hoja de sierra, y allí le dijo a la dependienta del establecimiento, Alejandra , que le diera el dinero de la caja, a lo que ésta hizo caso omiso, por lo que el acusado volvió a pedir el dinero, levantando el tomo de voz, a la vez que empuñaba la pistola de aire comprimido marca Gamo modelo PR-15, que se encontraba en buen estado de funcionamiento, por lo que la dependienta se introdujo en el obrador- dependencia contigua al mostrador- pidiendo auxilio a sus compañeros Carlos María y Juan , que salieron al mostrador, donde aún se encontraba el acusado con la pistola, por lo que fueron hacia él para quitarle el arma, lo que consiguieron, echando al acusado al exterior, momento en que avisaron a la policía, siendo que pese a encontrarse fuera de la pastelería, el acusado intentó volver a introducirse para recuperar la pistola Gamo, lo que impidieron los empleados de la pastelería, por lo que cuando se personó la policía encontraron al acusado en el exterior del establecimiento, siendo detenido, portando éste el revolver BMM y la pistola EKOL detonadores y el cuchillo de monte, siendo que la pistola de aire comprimido Gamo fue encontrada encima del mostrador de la pastelería.

En ese momento, el acusado padecía un trastorno de personalidad de tipo ansioso, crisis de pánico y agorafobia, lo que no disminuye su capacidad intelectiva y volitiva.

La pistola de aire comprimido marca Gamo modelo PR-15 es un arma reglamentada de la categoría 4ª del art. 3 del Reglamento de Armas (RD 137/93) y el revolver detonador de 9 mm. Knall marca BMM modelo ME Mágnum y la pistola detonadora marca Ekol modelo 99 son armas reglamentadas de la 7ª categoría del art. 3 del Reglamento dicho, para cuya adquisición no se exigen requisitos especiales. "

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno al acusado Carlos Francisco , como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas/medios peligrosos previsto y penado en el art. 242.2 en relación al 237 y 242.1 del Código Penal , cometido en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión por tiempo de un año y diez meses, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador don Javier del Amo Artes en nombre y representación procesal de don Carlos Francisco .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO. Se fundamenta el recurso de apelación planteado por la representación procesal del acusado don Carlos Francisco en la infracción de ley y en la vulneración de precepto constitucional.

En definitiva los motivos de recurso se concretan en la falta de aplicación de los artículos 15. 1 y artículo 62 del Código Penal , en la inaplicación del articulo 21.1 en relación con el 20.1 y en la indebida aplicación del articulo 242.2 del Texto penal, así como en la falta de motivación de la individualización de la pena que se contiene en la sentencia.

El recurrente ha sido condenado como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas o medios peligrosos en grado de tentativa a la pena de un año y diez meses de prisión y accesorias.

Tienen que ver los hechos en los que se fundaba la acusación con el incidente que tuvo lugar el día 29 de Noviembre de 2.006 en la Pastelería "Jaranda" en la calle Pedro del Príncipe núm. 1 de Madrid.

Se empezará por razones sistemáticas por el último de los motivos de recurso que se sustenta en la indebida aplicación del artículo 242.2 del Código Penal . Se alega en el recurso que el acusado en ningún momento hizo uso de armas, no enfrentándose con ellas ni a los empleados de la pastelería ni a la Policía.

Este motivo de recurso no puede prosperar. De los hechos probados de la sentencia se desprende que el acusado hizo uso de una pistola de aire comprimido cuando pidió el dinero a la dependiente de la pastelería en la que se produjeron los hechos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene manteniendo que procede la agravación del número 2 del artículo 242 cuando el arma utilizada es suficiente para suscitar la correspondiente reacción intimidativa a cualquier persona y así SSTS 876/96 de 21.11 y 1294/98, de 22.10 , entre otras. Eso es lo que ocurrió en el presente caso y a ello respondió la manifestación de le empleada del establecimiento doña Alejandra cuando declaro en la vista oral que se sintió intimidada por el arma que exhibió el acusado. En cualquier caso la pistola de aire comprimido desde sentencias antiguas, como la de 2.4.90 , ha sido considerada un medio peligroso justificando su presencia la aplicación del precepto impugnado.

SEGUNDO. En cuanto a la imposición de la pena de un año y diez meses de prisión se impugna también en el recurso con argumento en que hubiese correspondido imponer al recurrente la pena mínima de un año y nueve meses sin que se haya procedido a motivar en la sentencia la razón por la que se impone al recurrente la pena de un año y diez meses de prisión, no habiéndose tenido en cuenta lo previsto en el articulo 66.6 del Código Penal en cuanto a la consideración de las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

Es cierto que como consecuencia del grado de ejecución de los hechos y por lo tanto de la tentativa del delito de robo con intimidación y uso de armas, en aplicación de lo previsto en el artículo 62 del Código Penal la pena a imponer al recurrente se situaría entre los 21 y los 42 meses de prisión.

Se alega en el recurso que se podría haber impuesto al acusado la pena de 21 meses de prisión y se ha impuesto sin embargo la de 22 meses sin suficiente justificación.

Se alega también en el recurso acertadamente que la concurrencia de las armas en la que se fundamenta la peligrosidad del acusado ya había sido valorada para hacer de aplicación la agravación del tipo previsto en el num. 2 del artículo 242.2 antes aludido.

Tiene razón el recurrente. Esta única circunstancia acreditada de la utilización de las armas por el recurrente no puede ser la determinante de su peligrosidad sino que para valorar la existencia de ésta deberían concurrir otras de las que no hay constancia en el presente caso al carecer el acusado de otras detenciones policiales recientes que permitan atribuirle un pronóstico negativo de comisión de nuevos hechos delictivos.

Por otro lado en cuanto a la gravedad de los hechos, más allá del uso de las armas que ya ha tenido incidencia penológica, como se viene argumentando, no se desprende de la narración de los hechos probados que aquellos revistiesen extraordinaria gravedad, dada la forma como se produjeron y el resultado final de no haberse producido apoderamiento alguno.

En estas condiciones no esta justificado que no se imponga la pena en el mínimo de su extensión, tal y como se solicita en el escrito de recurso, por lo que este motivo merece su estimación, correspondiendo por tanto al acusado por la tentativa del delito un año y nueve meses de prisión.

Suplica el recurrente en el recurso no solo el mínimo de la pena que pudiese corresponderle por la tentativa apreciada sino la rebaja facultativa en dos grados en atención a lo previsto en el artículo 62 del Código Penal .

Sin embargo esta petición no se puede estimar. De la narración de los hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que se produjo un alto nivel de ejecución de los hechos por parte del acusado que llegó a exhibir un arma ante una de las empleadas del establecimiento no logrando su objetivo al actuar otros compañeros que procedieron a arrebatársela con rapidez. Ello, tal y como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo, entre otras, de1437/2000, de 25.9 , no permite la atenuación en dos grados

TERCERO. En cuanto a la inaplicación del artículo 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal , se sustenta el motivo de recurso en la impugnación del informe del Medico Forense evacuado en la fase de instrucción y en el que se ratificó en la vista oral por no haber apreciado trastorno mental que atenuase la responsabilidad criminal del acusado.

El médico forense acudió a la vista oral como prueba pericial cuya práctica había sido interesada por la defensa del recurrente. En su declaración se ratificó en el informe elaborado como consecuencia del reconocimiento del acusado al día siguiente de aquel en el que se produjeron los hechos, folio 31, y si bien declaró que se trataba de una persona que comprendía perfectamente, sin merma de sus capacidades intelectivas y volitivas, admitió que se encontraba en tratamiento psiquiátrico o psicológico en relación con un trastorno de personalidad.

La propia narración de hechos probados de la sentencia recogía que en el momento de los hechos el acusado padecía un trastorno de personalidad de tipo ansioso, crisis de pánico y agorafobia. Esta descripción de las situación del acusado unida al propio comportamiento desplegado inmediatamente después de producirse los hechos tal y como se describe en los hechos probados de la sentencia sugieren una alteración que pueda justificar la presencia de un trastorno mental con capacidad de atenuación de la pena.

Así quedó acreditado en la vista oral no solo a través de la declaración del acusado sino de los testigos que Carlos Francisco después de tener lugar los hechos y ser expulsado del establecimiento comercial en el que se produjeron, pretendió entrar nuevamente al local para recoger la pistola y que al impedírselo los empleados permaneció en el exterior sin marcharse hasta que llegó la Policía lo que hizo posible que se procediese a su detención.

Comportamiento tan errático unido a la circunstancia de portar en el momento de producirse los hechos no solo la pistola de aire comprimido, que hubiese podido bastar para lograr su objetivo, sino otras dos más y un cuchillo del que dio todo tipo de detalles en el acto del juicio, a lo que se une también los antecedentes de tratamiento psiquiátrico y la medicación que recibe, conforman una personalidad con una perturbación con capacidad suficiente para la modificación de su responsabilidad criminal tal y como se invoca en el recurso.

El trastorno que padecía el acusado y la situación en la que se encontraba cuando se produjeron los hechos, justifica la aplicación de forma cualificada de la eximente incompleta de alteración psíquica con amparo en lo previsto en el artículo 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal . El visionado de la grabación del juicio en esta instancia ha permitido inferir directamente que el acusado en el momento en el que se produjeron los hechos no era capaz de comprender plenamente el alcance de los hechos que protagonizaba.

Así señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Primera, de 29 de Mayo de 2001 recogiendo la del Tribunal Supremo de 16 de Noviembre de 1.999 : "... que a partir de ahora (en referencia a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/1995 que promulgó el nuevo Código Penal), sobre lo que tienen que preguntarse los tribunales, cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica, no es tanto la capacidad general de entender y querer sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión. Es esta una definición de la imputabilidad que pone prudentemente el acento en la mera aptitud del sujeto para ser motivado por la norma, al mismo nivel que lo es la generalidad de los individuos de la sociedad en que vive, y, a partir de esa motivación, para conformar su conducta al mensaje imperativo de la norma con preferencia a los demás motivos que puedan condicionarla.

No es suficiente, sin embargo que el sujeto padezca una "anomalía o alteración psíquica" para que pueda ser apreciada dicha eximente, ni completa ni incompleta, puesto que la mera presencia de una anomalía o alteración psíquica puede ser irrelevante para la determinación de la imputabilidad de quien la padece y, en consecuencia, de su responsabilidad penal. Es preciso, además, que el autor de la interacción penal, a causa de la alteración que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, es decir, es preciso que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquella; o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezcan estas de fuerza motivadora para el sujeto, por que el mismo se encuentre determinado en su actuación a causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa. Y en el supuesto de que la incapacidad para ser motivado por el precepto o el bloqueo que en la motivación creada por el mismo determine otras causas, sea solo parcial, nacerá el presupuesto fáctico para la apreciación de la eximente incompleta."

El artículo 68 del Código Penal establece que en los casos previstos en la circunstancia primera del articulo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas por la ley, atendidos el numero y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del articulo 66 del Código Penal . En el presente caso y en atención a lo previsto en el numero 2 de este ultimo precepto, no concurriendo circunstancia agravante alguna, procede aplicar la pena inferior en un grado.

Procede en consecuencia imponer al acusado la pena de diez meses y quince días de prisión.

A su vez al amparo de lo previsto en los artículos 6.1 y 105 del Código Penal procede imponer al acusado la medida de seguridad de sumisión a tratamiento externo en centro medico psiquiátrico durante tres años.

CUARTO. No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a lo previsto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de Apelación planteado por la representación procesal del acusado don Carlos Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal núm. 24 de los de Madrid de fecha dieciocho de mayo de dos mil siete y en consecuencia se revoca parcialmente la sentencia apreciándose que concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta de alteración psíquica por lo que procede imponer al acusado la pena de diez mes y quince días de prisión, así como la medida de seguridad de sumisión a tratamiento externo en centro psiquiátrico durante tres años manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin imposición de las costas de esta instancia, si las hubiere.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.