Sentencia Penal Nº 1077/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 596/2011 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01077/2011

Apelacion RP 596-11

Juzgado Penal nº 3 de Madrid

Juicio Oral 308/10

DP. 355/09 DEL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 7 DE MADRID

SENTENCIA Nº 1077/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. MARIA TARDON OLMOS (Ponente)

Dña. MARIA TERESA CHACON ALONSO

Dña. LOURDES CASADO LOPEZ

En Madrid, a veintidós de diciembre de 2011.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 308/10 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid y seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante Sabina y Rogelio como apelado Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Sra. MARIA TARDON OLMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el cinco de octubre de dos mil diez , que contiene los siguientes Hechos Probados: " El acusado, Rogelio , con DNI nº ....-Y , mayor de edad, nacido el 18-5-57, y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Sabina , desde el mes de enero de 2.007, hasta el mes de febrero del año 2.008, momento en el que la Sra Sabina decide poner fin a a misma, coincidiendo con la ruptura de la relación laboral que hasta entonces les vinculaba. El acusado, no aceptó la ruptura y como consecuencia de ello, en el mes de abril del año 2.009, se acercó al Bar denominado "El Corzo" donde trabajaba Jackeline, donde inició una discusión con la misma y con ánimo de amedrantarla, le dijo "voy a saltar la barra y te voy a cortar el cuello", "eres una zorra y una puta". Desde el 8 de agosto de 2.008, al 28 de mayo de 2.009, el acusado, con ánimo de humillar a Jackeline, le mandó diversos sms a su móvil, en los que refería expresiones tales como "hasta ahora la única que la han dado por el culo, ha sido a ti, y ha sido con mi polla, cuando quieras sacar el dedo piénsalo antes", "una mierda, con una mierda, limpiando mierda, dios es justo", ". . tanto engaño y no has conseguido más que una triste y sucia polla a la que agarrarte, claro que eso a ti no te importa, tú ya tienes una polla nueva", "lo que más me jode es que sabiendo como sabía que no era más que una calienta pollas, ". . te sigues follando a tu baboso gratis o le has dicho ya lo que te va a costar", "Feliz Navidad, golfa de mierda, "yo no tengo necesidad de follarme a una basura que me considera una golfa sudaca de mierda, para joder a otro, ni vivo en una habitación de mierda, ni tengo que soportar a borrachos, putas y gentuza, ni limpiarles la mierda para vivir, no vivo del bar y siempre lo puedo vender, te gustaría que fuera mal pero te jodes, hazme un favor muerete y me mandas una invitación, me encantaría ir a tu entierro".

- Por el contrario, no ha sido suficientemente acreditado, que el 13 de mayo, el acusado, amedrantara a Jackquelin cuando se la encontró en el vestíbulo de la estación de Metro de Tirso de Molina, ni la agrediara, ni la amenazara, ni tampoco que ésta última citada le agrediera, en legítima defensa. Ni tampoco, ha sido suficientemente acreditado que el acusado, en el mes de julio 2.009, se acerca al bar "El Corzo" y la amenazara, o la agrediara o maltratara, en las escaleras que van a los servicios del Bar."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Rogelio como autor penalmente responsable de un delito de amenazas -ya definido- sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, a la pena de (6) SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, junto a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de (1) UN AÑO Y (6) SEIS MESES, así como, la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo y de cualquier otro que frecuente, así como al pago de 1/3 de las costas causadas. Así mismo, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Rogelio como autor penalmente responsable de una falta de vejaciones injustas continuadas -ya definido- sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, a la pena de (8) OCHO DIAS de localización permanente y a la prohibición de acercarse a menos de 500 metros, a su lugar de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado y comunicar con ella, por cualquier medio, con Sabina durante un periodo de tiempo de (6) SEIS MESES, así como al pago de las costas causadas correspondientes a un juicio de faltas.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO tanto a Rogelio como a Sabina , de los delitos de maltrato, por los que han sido enjuiciados, declarando de oficio las costas causadas. "

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Sabina , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día quince de diciembre de dos mil once.

Hechos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos

Fundamentos

PRIMERO.- Impugnan la sentencia dictada en el presente procedimiento el acusado y la acusación particular, que sustentan en las siguientes alegaciones:

a) El recurso del acusado, D. Rogelio se basa en que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, atendiendo a la testifical, cuestionando la valoración efectuada por el testigo, cliente habitual del bar, respecto de los hechos de abril de 2009, y los motivos por los que le remitió los mensajes al teléfono móvil de ella.

b) El recurso de la acusación particular, D.ª Sabina , se basa en que la sentencia incurre en error en la apreciación de las pruebas, puesto que de las practicadas en el juicio oral se debería haber dado lugar a una sentencia condenatoria en relación con lo sucedido en la entrada de la estación de Metro de Tirso de Molina, el día 13 de mayo de 2009, y en las escaleras del servicio del Bar el Corzo en el mes de julio de 2009, que deberían haber dado lugar a la condena del acusado por un delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal y no del artículo 171.1, y, no por una falta del artículo 620.2 del Código Penal , sino por un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal , y que la responsabilidad civil se determine en la suma de 8.000 euros, atendiendo a los efectos anímicos y morales sobre ella. Asímismo, solicita la celebración de una nueva vista en la que se practique el interrogatorio del acusado y la testifical de ella misma y de Casimiro , así como la documental consistente en la valoración de la transcripción de los 40 mensajes, por parte de la Unidad de Atención y Protección a la Familia del Cuerpo de Policía Municipal de Madrid, petición previamente denegada por este Tribunal, por medio de nuestro Auto de fecha 22 de junio de 2011 .

SEGUNDO .- Entrando, en primer lugar, en el examen del recurso que interpone el acusado, señalaremos que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

No obstante lo anterior, el visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos de un delito de amenazas del artículo 171 del Código Penal y de una falta de vejaciones injustas, del artículo 620.2 del Código Penal en las declaraciones de la víctima, que analiza con detalle, que entiende corroborado por las declaraciones del testigo D. Eleuterio , que estima como objetivo y entiende resulta bastante para destruir la presunción de inocencia del acusado, así como, en relación con el contenido de los mensajes enviados, por el texto obrante por medio de la transcripción, y que fueron admitidos por el propio recurrente en su declaración.

Y, pese a las alegaciones del recurrente, obran en la causa las transcripciones de los mensajes SMS remitidos por él desde su teléfono móvil, con nº NUM000 , al NUM001 , desde el día 8 de agosto de 2008 al día 28 de mayo de 2009, en que aparecen el primero y el último, respectivamente, de dichos mensajes, (folios 92 a 100) efectuada por la Unidad de Atención y Protección a la Familia de la Policía Municipal, y cotejada por la Sra. Secretaria Judicial del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, que resultan, además, reconocidos por el propio acusado, que admite habérselos enviado a ella en su declaración en el plenario.

Carece de relevancia que, como afirma, existieran otros mensajes que ella le envió, y que éstos respondían a los de la víctima, por cuanto el contenido de los mismos evidencia un claro propósito de humillación, vejación y menosprecio hacia su ex pareja, sin que del contenido concreto de los mismos se evidencie la interlocución que afirma, ni haya aportado, o intentado, siquiera, justificar la existencia de dichos mensajes.

En cuanto a las amenazas que la profiere en el mes de abril de 2009, en el interior del Bar El Corzo, donde ella trabajaba, es indudable que las declaraciones de Sabina resultan plenamente corroboradas por las de D. Eleuterio , quien, como bien señala el Juzgador de instancia, resulta un testigo plenamente imparcial, puesto que carece de relación alguna con las partes y no tiene ningún interés en el resultado del juicio, y, pese a lo manifestado en el recurso, afirma de forma clara, detallada, precisa y plenamente persistente, además, con lo que ya dijera en la instrucción de la causa, el día 3 de diciembre de 2009, en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, pudo ver al acusado cómo quería saltar la barra, lo que le fue impedido por otro camarero, y le oyó decir que iba a saltar la barra y la iba a cortar el cuello, además de proferirle diversos insultos.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante el practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno, y que constituyen prueba bastante, de contenido inequívocamente incriminatorio, para enervar la presunción de inocencia que invoca el acusado en su recurso.

En atención a lo expuesto, dicho recurso ha de desestimarse.

TERCERO.- Entrando ya en el examen del recurso interpuesto por D.ª Sabina , dadas las pretensiones deducidas por la recurrente, resulta preciso enunciar la doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en sus sentencias 167/2002, de 18 de septiembre ; 41/2003, de 27 de febrero ; 68/2003, de 9 de abril ; 118/2003, de 16 de junio ; 189/2003, de 27 de octubre ; 192/04, de 2 de noviembre , 65/2005, de 14 de marzo , 338/2005, de 20 de diciembre , y 11/2007, de 15 de enero , conforme a la cual, no obstante la extensa posibilidad revisora del Tribunal de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y acusados si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena debe basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados. Se trata, con ello, de adaptar la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que viene afirmando que, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no puede resolverse sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido el hecho.

Por ello, nuestro Tribunal Constitucional, en sentencias como las citadas, entre otras muchas, viene apreciando la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías cuando se produce la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados, ya que la condena requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

No cabe olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal , como ya señalábamos en nuestro Auto denegando la repetición de las pruebas antes referidas.

Del propio modo, tal como determina el propio Tribunal en su reciente sentencia de la Sala Primera de 21 de mayo de 2009 , en el recurso de amparo 8457-2006, tras reiterar la doctrina que acabamos de enunciar, la inmediación no puede sustituirse por el visionado por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en la primera instancia, por cuanto la inmediación en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten, implica el contacto directo con la fuente de prueba, su examen personal y directo, que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara,

Consecuentemente, la única posibilidad de alteración de los hechos probados, en estos supuestos, no puede realizarse a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios, cuya apreciación requiere inmediación, sino que debe proyectarse sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, no provocando, así, consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas y su valoración por el Juzgador a cuya presencia fueron practicadas. Así, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él. Esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Y en el presente caso no se aprecia ninguno de los aludidos defectos, por cuanto el Juzgador de instancia examina con detalle y precisión las pruebas practicadas en relación con los hechos que estima que no han quedado acreditados los hechos que se le imputan como acaecidos el día 13 de mayo de 2009 y en el mes de julio de 2009, estimando, respecto de los primeros, que se dice tienen lugar en la entrada de la estación de Metro de Tirso de Molina, que sólo han contado con las declaraciones de la propia recurrente, negadas por el acusado, y que entiende que no pueden considerarse probados por la existencia de versiones contradictorias, que, además, dieron lugar a que el Ministerio Fiscal imputara a la recurrente también un delito de maltrato, aún cuando estimara que debía aplicarse la circunstancia eximente de legítima defensa, por lo que las declaraciones de ambos respecto de estos hechos se produce en calidad de acusados, lo que indudablemente se corresponde, puntual y exactamente con el contenido de la acusación pública y, en consecuencia, la doble condición de la recurrente, en relación con estos concretos hechos.

Y, por lo que se refiere a las amenazas que se dice le fueron proferidas en el interior del Bar el Corzo en el mes de julio de 2009, entiende que no resulta bastante para acreditar su existencia el testimonio de ella y el de D. Casimiro , al que no atribuye la imparcialidad que sí estima en el otro testigo antes enunciado, habida cuenta de la relación existente entre ambos, compañeros de trabajo cuando sucedieron los hechos, extremo afirmado por el referido testigo, en efecto, en quien no puede dejar de apreciarse, además, la existencia de un cierto enfrentamiento con el acusado, dada su manifestación espontánea, al finalizar su declaración, y sin ser objeto de interrogación alguna, de haberse encontrando con él por la calle, y, según refiere, mirarle de forma provocativa.

Por ello, y tal como se ha razonado en los párrafos precedentes, este Tribunal ha de respetar la valoración efectuada en la sentencia de las pruebas de carácter personal, únicas en las que dicha parte sustenta las imputaciones no estimadas probadas, resulta correcta y adecuada, y el juicio de verosimilitud y credibilidad que otorga a las partes, se advierte como suficientemente razonado, y plenamente razonable.

Ello ha de conllevar, según se desprende del contexto en que se formula el recurso, que anuda las calificaciones jurídicas de los hechos a la modificación de los hechos que se declaran probados, incluyendo los que no se estiman acreditados, que habrá de desestimarse, igualmente, que pueda considerarse que las amenazas proferidas puedan calificarse como un delito de amenazas graves, y no leves, y que se estime que el acusado es autor de un delito de violencia doméstica habitual, por cuanto el contenido de los mensajes remitidos resulta claramente hiriente, vejatorio y humillante, mas no puede considerarse que con su remisión, el acusado la ha sometido a un estado de agresión permanente, como exige la aplicación del referido tipo penal.

En cuanto a las amenazas, no puede obviarse que se trata de un delito enteramente circunstancial, en relación al cual deben valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores, por lo que la actuación intimidatoria del acusado, aislada, en el interior del Bar en que ella se encuentra rodeada de compañeros y otros clientes, no permite configurar la infracción penal sino como de amenazas leves que, en atención a la relación sentimental de pareja que existió entre la recurrente y el acusado, configura el delito de amenazas leves por el que, de forma correcta, ha resultado condenado.

En cuanto a la responsabilidad civil, no podemos sino coincidir plenamente con el acertado criterio del Magistrado de instancia, puesto que, además de solicitar el pago de la indemnización pretendida, no actúa dicha parte prueba alguna para acreditar que se han producido los perjuicios que justificarían tan significativa indemnización.

El recurso debe, pues, desestimarse.

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Díaz Pérez, en nombre y representación procesal de D. Rogelio , y por la Procuradora de los Tribunales D.ª María del Carmen Barrera Rivas, en nombre y representación procesal de D.ª Sabina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, con fecha cinco de octubre de dos mil diez, en el Procedimiento Abreviado nº 308/10 , debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.