Sentencia Penal Nº 1078/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 192/2009 de 16 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

Rollo 192/09

Juzgado de Menores nº 4

Exp. 286/08

APELANTES: Donato , Eugenio y Felix

Ilmos. Sres.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

SENTENCIA Nº 1078/2009

En Barcelona, a dieciséis de Diciembre de dos mil nueve.

Visto el presente Rollo de Apelación nº 92/09 dimanante del Expediente nº 286/08 del Juzgado de Menores nº 4, seguido por un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, en el que se dictó sentencia de fecha 7 de julio de 2009. Ha sido parte apelante los menores Donato , Eugenio y Felix ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Menores nº 4 se dictó sentencia en fecha 7 de julio de 2009 en la que se declaran probados los siguientes hechos:

"Los menores, Donato , colombiano, nacido el 19 de Agosto de 1991, según consta en NIE NUM000 , Eugenio , ecuatoriano, nacido el 23 de Junio de 1991, según consta en NIE NUM001 , Norberto , ecuatoriano, nacido el 4 de Diciembre de 1990, según consta en pasaporte nº NUM002 y Romualdo boliviano, nacido el 29 de Octubre de 1991, según consta en pasaporte nº NUM003 , el día 26 de Mayo de 2008, actuando de previo y común acuerdo y acompañados de otras personas mayores de edad contra las que se siguen diligencias en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Gavà, acudieron al parque de Can Xic sito en la localidad de Viladecans.

Una vez allí se encontraron con Cristobal , y por motivo no aclarado el menor Donato con una pistola de aire comprimido y perdigones de hierro le disparó varias veces llegando a impactar.Seguidamente, Cristobal salió corriendo, y Eugenio , y Romualdo y otras personas a las que no afecta el presente procedimiento, obedeciendo las indicaciones de Donato , le golpearon, le pegaron puñetazos, hasta tirarle al suelo, donde continuaron pegándole .

Asimismo, mientras estaba en el suelo, el menor Donato , disparó con la pistola de aire comprimido y perdigones hacia su cabeza, en la zona del cuero cabelludo, de tal forma que el perdigón se incrustó en el cuero cabelludo.

Como consecuencia de estos hechos, Cristobal , presentó contusiones, dolor en hemiabdomen izquierdo, pequeñas heridas de entrada con un punto sangrante: en el brazo derecho, parte derecha del tórax y región lumbar derercha.

A su vez presentó herida con cuerpo extraño sangrante incrustado en la región temporal derecha, dos hematomas en brazo, herida de entrada de un posible perdigón que la víctima se sacó, hematoma marcado en región lumbar izquierda con lumbalgia y cervicalgia por contusiones.

Las heridas sanaron con un tratamiento quirúrgico consistente en tres puntos de sutura y extracción de perdigón y tardaron en curar 21 días, 7 de ellos impeditivos.

Por Auto de fecha 27 de Mayo de 2008 dictado por este Juzgado de Barcelona , se realizó una entrada y registro en el domicilio del menor Donato y se encontró una pistola detonadora EKOL 9 mm, arma reglamentada.

Las heridas dejan como secuelas: cicatriz infraorbitaria izquierda de 2 cm.

No queda probado que Norberto participara en este hecho".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

"Que debo condenar y condeno a los menores Donato , Eugenio y Felix como responsables de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso con la agravante de abuso de superioridad a la medida a Donato de 1 años de internamiento en centro cerrado complementado con la medida de 2 años de libertad vigilada, a Eugenio a la medida de 6 meses de intrnamiento cerrado complementado con la de dos años de libertad vigilada y a Felix a la medida de 2 años de libertad vigilada.

Y Condeno solidariamente a los menores referidos que indemnicen a Cristobal en la cantidad de 770 euros. Cada parte pagará, redondeando, la cantidad de 257 euros. En el supuesto de impago de alguno responden solidariamente los demás.

Responden solidariamente del pago de la indemnización, los representantes legales de los menores.

El tiempo de cumplimiento de la medida cautelar se abonará conforme a la Ley 5/2000 .

Que debo absolver y absuelvo al menor Norberto de la acusación formulada en su contra.

Que debo absolver y absuelvo al menor Donato de la acusación por delito de tenencia ilícita de armas formulada en su contra.

Procede dar destino legal a todos los efectos intervenidos."

TERCERO.- Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de la presente resolución, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente el referido expediente fue elevado a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo que establece el artículo 790 de la LECr ., y no siendo preceptivo el emplazamiento y la comparecencia de las partes se siguieron los trámites legales y después de celebrar la correspondiente vista pública el día 14 de diciembre de 2009, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.

QUINTO.- Que en la tramitación de las presentes actuaciones se han seguido las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la representación procesal del menor Donato alegando como motivos de apelación: A).- Vulneración del principio de presunción de inocencia; y, B).- Desproporcionalidad de la medida impuesta.

Por parte de la representación de Eugenio se alega: A).- Improcedencia de la aplicación de la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP ; y, B).- Inadecuación de la medida.

Por último, la representación del menor Felix impugna la sentencia alegando improcedencia de la agravante de abuso de confianza.

SEGUNDO.- RECURSO DEL MENOR Donato .

A).- Primer motivo de impugnación, vulneración del principio de presunción de inocencia.-.

Si bien el recurrente anuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia como motivo de apelación, lo cierto es que está cuestionando la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo.

Por lo que respecta al principio de presunción de inocencia debe señalarse que uno de los principios cardinales del "ius puniendi" es aquel que proclama la presunción de que toda persona acusada de una infracción penal es inocente mientras no se demuestre lo contrario, principio configurado como derecho fundamental en el art. 24 de la Constitución y que comporta las cuatro siguientes exigencias: 1º).- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una "probatio diabólica", de los hechos negativos; 2º).- Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el acto del juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3º) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el derecho de defensa y especialmente la posibilidad de contradicción; y, 4º).- La valoración conjunta de la prueba practicada, es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración [Sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990 (RTC 1990 76); 138/1992 (RTC 1992 138); 102/1994 (RTC 1994 102 ), etc].

Este derecho es de naturaleza provisoria, es decir, iuris tantum y compatible con el art. 741 de la LECr ., en el sentido de que sin prueba de cargo no cabe condena, pero existiendo ésta, aunque haya una contraprueba de descargo, aunque los distintos medios probatorios puedan ser contradictorios, aunque las declaraciones entre unos y otros no sean coincidentes, e incluso cuando la evolución de una o de varias manifestaciones en concreto de las mismas personas supongan contradicciones absolutas o relativas, el Tribunal es libre, motivándolo, para establecer las correspondientes credibilidades de unas declaraciones respecto de otras, o de cada una de las versiones de un mismo declarante. Es decir, como ha señalado reiterada jurisprudencia, cuya cita pormenorizada resulta ociosa a estas alturas, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado con rango fundamental por el art. 24.2 de la CE , puede enervarse si concurre una mínima actividad probatoria de cargo, que se haya obtenido con todas las garantías legales suficientes para deducir de forma inequívoca la participación en los hechos de las personas acusadas, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado.

En el presente caso el Juez a quo basa su convicción en la declaración de la víctima que le ofrece suficiente credibilidad y que en el acto de la audiencia describió como fue agredido por los tres menores y otros más.

Tanto el Tribunal Constitucional (SSTC 201/1989 173/1990, 229/91 ) como el Tribunal Supremo (SSTS 25-4-88, 17-1-91 , entre otras), establecen como requisitos para que las declaraciones de las víctimas sean hábiles, por sí solas, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, y dotarlas de plena credibilidad como prueba de cargo (STS 20 de noviembre de 1996 ), los siguientes: 1º).- ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudieran conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba; 2º).- verosimilitud, dado que el testimonio debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria; y 3º).- persistencia de la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones digna de interés.

Requisitos que concurren en autos pues el hecho de que la madre del menor Donato denunciara a la víctima por robo, no supone sin más que ésta mienta, máxime cuando su declaración viene corroborada por toda una serie de datos objetivos, como son que en el registro en el domicilio de Donato se encontró un arma detonadora, munición de fogueo, balines y factura de compras de cuatro katanas, lo que corrobora la versión de la víctima de que le dispararon y que el arma la llevaba Donato . El menor Norberto declaró que Donato disparó a Cristobal y éste corrió; y que Eugenio y Felix le pegaron. El menor Felix reconoció la existencia de disparos y que Cristobal corría y se caía, mientras que Gary declaró que Donato y Golden empezaron a pegar a Cristobal y que Donato disparó, mientras que Marcio declaró que Donato disparó y que Eugenio tumbó a Cristobal y le pegó. Asimismo el perjudicado presenta lesiones plenamente compatibles con la agresión que refiere haber sufrido. El Juez a quo valora detalladamente las declaraciones de todos los intervinientes, valoración que se respeta en esta alzada habida cuenta de la privilegiada posición que la inmediación le confiere, sin que haya quedado acreditado que haya incurrido en error o arbitrariedad alguna. Las contradicciones en las declaraciones de la víctima que el recurrente señala en su escrito de recurso ya han sido valoradas y analizadas por el Juez a quo en su sentencia, no teniendo las mismas entidad suficiente para negarle credibilidad a la vista del resto de pruebas practicadas y al hecho de que hechos como los enjuiciados, con multitud de agresores y situación de estrés para la víctima, pueden conllevar alguna pequeña contradicción, pero en lo importante la víctima no incurre en contradicción alguna.

Debe señalarse que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Magistrado de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios legalmente establecidos, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas de acuerdo con el dictado de su conciencia conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado, en este caso, por los propios menores acusados, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto de la audiencia, cuya acta constituye, por regla general, la única referencia para la revisión en apelación de la valoración efectuada por el juzgador de instancia.

Por lo expuesto, el motivo no puede ser acogido.

B).- Segundo motivo de impugnación, desproporcionalidad de la medida impuesta.

Solicita el recurrente que de forma alternativa se imponga al menor la medida de dos años de libertad vigilada. El motivo no puede prosperar pues los hechos son graves, ya que se trata de una agresión cometida por una pluralidad de personas frente a una sola víctima con utilización de instrumento peligroso. Asimismo, del informe del Equipo Técnico se desprende que el menor tiene varios expedientes abiertos por lesiones y pese a evolucionar positivamente presenta unas necesidades educativas. El menor colecciona armas, en su domicilio se encontró el recibo de compra de cuatro katanas, además de la pistola detonadora y documentos sobre bandas latinas, por lo que la medida impuesta resulta necesaria para continuar con el tratamiento del menor que está evolucionando positivamente.

TERCERO.- RECURSO DEL MENOR Eugenio .

A).- Primer motivo de impugnación, improcedencia de la aplicación de la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP .

Se impugna la aplicación de la agravante de superioridad por entender que la circunstancia del instrumento peligroso (art. 148.1º del CP ) absorbe la agravante de superioridad, pues ésta resulta inherente al delito desde el momento en que se entiende que en la producción del hecho intervino la utilización de los medios que se describen en el subtipo agravado del apartado 1º del art. 148 del CP , sin que el número de agresores intervinientes constituya un dato que por sí solo determine la concurrencia de la agravante.

El recurso no puede prosperar. El fundamento de la agravación por utilización de medios peligrosos en el delito de lesiones (art. 148.1º del CP ) y la agravante de superioridad del art. 22.2 de CP son diferentes. Por lo que respecta al supuesto agravado del art. 148.1 del CP el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 17 de Junio de 1998 ha establecido que la peligrosidad del elemento utilizado para realizar la agresión viene determinado por una doble valoración. En primer lugar una estimación de carácter objetivo, que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor y, en segundo lugar, de un componente subjetivo que se construye a partir de la intensidad, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima. Por su parte la agravante de superioridad del art. 22.2 del CP requiere, según Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras sentencia de fecha 28 de noviembre de 2003 : 1).- Que haya situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal); 2).- Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado"; 3).- Un elemento de carácter subjetivo consistente en que haya abuso de esa superioridad, eso es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito; y, 4).- Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos épicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así. Tal superioridad debe producir una notable disminución de las posibilidades reactivas de defensa del ofendido, sin precisar su eliminación, pues ello conduciría a la alevosía, de la que el abuso de superioridad es sustancia menor o incompleta en cuanto al aseguramiento de la ejecución. Finalmente, el agresor debe conocer tal situación de desequilibrio y aprovecharse de ella para la mayor facilitación en la realización de la infracción criminal.

En el presente caso no nos encontramos ante una superioridad por el uso de instrumento peligroso (superioridad medial), sino por concurrir varias personas en los hechos enjuiciados, los tres menores junto con otros mayores de edad, por lo que se trata de un abuso de superioridad personal compatible con el subtipo penal enjuiciado que castiga el abuso de superioridad instrumental, y ello por cuanto puede imaginarse un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso sin el plus de aseguramiento que supuso la pluralidad de agresores, ya de por sí intimidante y creadora de una relación de superioridad, tal como establece el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 25 de Mayo de 2999 , que si bien se refiere a un delito de robo con intimidación con uso de arma, resulta plenamente aplicable al presente supuesto. En efecto, existe una situación de superioridad objetiva pues nos encontramos ante tres agresores frente a una sola víctima, conocida y aprovechada por los menores que se reúnen y conciertan atentar contra su integridad física, aprovechándose así de la casi imposible resistencia que el perjudicado podía ofrecerles, existiendo pues una desproporción de fuerzas entre los menores y su víctima.

Por tanto procede desestimar el presente motivo de impugnación.

B).- Segundo motivo de impugnación, inadecuación de la medida.

La medida adoptada en sentencia resulta plenamente adecuada atendiendo la gravedad de los hechos, el interés del menor y el informe del Equipo Técnico del que se desprende que el menor tiene cinco expedientes abiertos por delitos de robo y lesiones, con varias medidas pendientes de cumplir, presentando el menor absentismo laboral y conflictos familiares, con dificultades de adaptación en el Centro en el que se encuentra internado. El representante del Equipo Técnico en la vista manifestó que la evolución del menor viene marcada por dificultades de comportamiento y adaptación, volviendo a niveles inferiores, por lo que tiene que consolidarse todo, lo que indica que resulta completamente necesario que el menor continúe con el tratamiento en un contexto de contención. El motivo pues debe ser desestimado.

CUARTO.- RECURSO DEL MENOR Felix . Improcedencia de la agravante de abuso de superioridad.

Dicho motivo de apelación ya ha sido examinado y rechazado al examinar el recurso interpuesto por el menor Eugenio , dándose por reproducidos los argumentos allí contenidos, que conllevan también la confirmación de la medida impuesta a la vista del informe del Equipo Técnico.

QUINTO.- Por aplicación de los arts. 219 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los menores Donato , Eugenio y Felix , contra la sentencia dictada el día 7 de julio de 2009 por el Juzgado de Menores núm. 4 de Barcelona, en el Expediente núm. 286/08 , seguido por un delito de lesiones con instrumento peligroso, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en legal forma. Devuélvanse el expediente al Juzgado de Menores núm. 4 de Barcelona del que procede, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe.