Sentencia Penal Nº 1078/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 314/2010 de 09 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

-SECCIÓN VEINTE-

Magistrado-Ponente :

Emili Soler Calucho

Rollo Número: APPEN 314/10 B

Procedimiento Abreviado Número: 461/09

Juzgado de lo Penal Número: 19 de Barcelona

Recurrente: Ministerio Fiscal

S E N T E N C I A Número 1078/11

Ilmos Sres.

D. Carmen Zabalegui Muñoz

Dª. Elena Iturmendi Ortega

Dª. Emili Soler Calucho

En la ciudad de Barcelona, a 09 de diciembre de 2011.

V I S T O , en nombre de S.M. el Rey, por la Sección Veinte de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de Apelación Número 314/10, dimanante del Procedimiento Abreviado Número 461/09 seguido por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona, por un delito de quebrantamiento de condena, entre partes, de una y como apelante el Ministerio Fiscal, y de otra, como apelada, D. Teodoro , representado por la Procuradora Sra. Elisabeth Hernández, y defendido por la Letrado Sra. Ana Sola

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó en el procedimiento de referencia, Sentencia de la que trae causa el presente rollo, por la que se absolvía a Teodoro del delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , que se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, con apoyo en los argumentos que constan en el escrito presentado, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones, que fueron remitidas a esta Audiencia para la resolución del recurso interpuesto.

TERCERO.- Recibidas en la Sección, fueron sometidas las actuaciones a reparto, quedando a la espera del turno correspondiente, designándose como Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. D. Emili Soler Calucho, que expresa el criterio unánime del tribunal. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia apelada, excepto la referencia a "sin que haya quedado acreditado la existencia de una especial voluntad de quebrantar la pena impuesta", que ha de quedar suprimida.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el procedimiento de referencia ha sido objeto de impugnación por error en la aplicación del artículo 468.2 del Código Penal que, según el Ministerio Fiscal, debió motivar un pronunciamiento de condena de acuerdo con las pretensiones deducidas por esta parte en el acto del juicio oral, al resultar documentalmente acreditado tanto la vigencia de la prohibición de acercamiento como el conocimiento de la misma por parte del acusado, e irrelevante para la comisión del delito contra la Administración de Justicia que nos ocupa, la argumentación vertida por el Juez de lo Penal sobre el hecho de la inexistencia de una especial voluntad de quebrantar la pena impuesta, al hacer la travesia atlántica juntos y en asientos contiguos en el avión que los trajo desde Quito al aeropuerto del Prat de Llobregat.

El motivo debe ser atendido.

En efecto, aún tratándose de una sentencia absolutoria, la apelación de la misma no se encuentra afectada por la jurisprudencia constitucional, iniciada a través del auto resolutorio de queja, ATC 220/99 de 20 de septiembre , y confirmada después a través de diferentes sentencias, entre ellas la STC 167/02, de 18 de septiembre , y STC 170/02, de 30 de septiembre .

De acuerdo con esta doctrina constitucional, que hace suya la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Sala de Apelación no podrá condenar por vez primera al acusado en segunda instancia con base en una errónea valoración de la prueba si la referida condena se fundamenta en las declaraciones prestadas por el acusado en el proceso, en la prueba testifical o en la pericial, al exigir todos esos medios probatorios de los principios de inmediación y contradicción para satisfacer las exigencias contenidas en el derecho a un juicio con las debidas garantías, según viene reconocido por el artículo 24 de nuestra Carta Magna .

Esta postura, que identifica al proceso en sus diferentes instancias como un todo global, exige para que en segunda instancia pueda recaer este primer pronunciamiento condenatorio, que las garantías de publicidad, contradicción e inmediación propias del procedimiento penal se extiendan también a la alzada, donde deberá reiterarse la audiencia del acusado que negó los hechos que se le imputaban, así como la de los testigos y peritos, cuando el veredicto condenatorio pretenda asentarse en los mismos.

Pero, como avanzábamos con anterioridad, esta doctrina no es aplicable al supuesto que nos ocupa, en tanto que la única revisión que se somete al conocimiento de la alzada se refiere a infracción de ley por inaplicación del artículo 468.2 del Código Penal , a pesar de que concurren en el supuesto analizado todos los elementos integrantes de esta infracción penal. En efecto, de la prueba documental, consistente en la Sentencia por la que impusieron al hoy apelante las prohibiciones de comunicación y acercamiento con su compañera sentimental Belen , la notificación personal de su contenido al afectado por dichas prohibiciones , al haber mediado sentencia de conformidad y la constatación de su vigencia el día de autos mediante certificación extendida por el Secretario Judicial (folios 31 a 43) deriva la concurrencia en el actuar del acusado de todos los elementos integrantes de esta figura típica .

Así, acreditada documentalmente la vigencia de la prohibición de acercamiento del hoy recurrente con su ex compañera sentimental, y la notificación de su imposición al interesado y a la víctima, con apercibimiento de las consecuencias de su incumplimiento; acreditada su presencia junto a aquélla en las dependencias de llegada del aeropuerto de el Prat, aun cuando ninguno de los dos declarase en el juicio, la simple invocación de un error sobre la vinculatoriedad de esas medidas por existir, una situación de convivencia originada por el desplazamiento a Quito por motivos familiares, que no se han precisado con claridad, carece del más mínimo apoyo en qué sustentarse.

En efecto, el artículo 468 del Código Penal , según la redacción introducida por la LO 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, incluye, bajo la denominación común de quebrantamiento de condena dos tipos de infracciones penales. Las primeras, constituyen auténticos quebrantamientos de condena, al suponer la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme que se encuentran en trámite de ejecución, lo que exige que, para su perpetración, no baste con el dictado de la sentencia, sino que la misma ha de haber alcanzado firmeza, y se tiene que haber incoado la ejecutoria, practicado la correspondiente liquidación de condena, y notificado debidamente al penado, con indicación de la fecha a partir de la cual comienza la referida ejecución, requerimiento de cumplimiento y apercibimiento de incurrir en quebrantamiento de condena de no verificarlo.

Frente a ellas, las segundas no tienen la naturaleza de pena, sino de medida cautelar, debiendo entenderse subsumidas en esta categoría no sólo aquéllas adoptadas con la finalidad de garantizar el resultado de proceso, es decir, las cautelares en sentido estricto, como la prisión preventiva, sino también las medidas de protección de la víctima, como lo son las prohibiciones de acercamiento o comunicación a las que frecuentemente, aunque con escaso rigor técnico, se les atribuye idéntica calificación cautelar aunque no lo sea del proceso. La diferencia con las anteriores se encuentra en que, para que pueda predicarse su quebrantamiento, basta con que el imputado tenga cabal conocimiento de su adopción y, a pesar de ello, incumpla voluntariamente su contenido durante la vigencia de la medida, es decir, actúe deliberadamente en contra de la prohibición impuesta en la resolución judicial, la cual entrará en vigor desde el momento mismo de la notificación personal al interesado, aunque el auto no haya alcanzado firmeza. Ésta es la única interpretación acorde con la finalidad tuitiva inspiradora de la norma, así como con la regulación del recurso de apelación contenida en el artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que atribuye a este recurso únicamente efecto devolutivo, nunca suspensivo, de la resolución apelada. De acuerdo con ello, la vigencia de la medida, y por tanto la posibilidad de cometer su quebrantamiento, se extiende desde la notificación, sin necesidad de requisito adicional alguno, hasta su alzamiento, o bien hasta el inicio de la ejecución de la sentencia dictada en el procedimiento, cuando ésta sea de contenido condenatorio, en cuya liquidación de condena se aplicará el tiempo de medida cautelar sufrido como efectivamente cumplido de la pena de igual naturaleza finalmente impuesta.

Junto a esas dos categorías, se encuentran, a su vez, los supuestos de quebrantamiento de conducción o custodia, que tendrán naturaleza de vulneración de medida cautelar, o bien de pena o medida de seguridad, respectivamente, según la fase del procedimiento en que se produzcan, durante la tramitación o durante la ejecución.

Partiendo de estas consideraciones, observamos que el supuesto que nos ocupa se refiere al quebrantamiento de una pena accesoria, en cuanto que la prohibición de acercamiento a la víctima constituía una pena en ejecución impuesta en sentencia firme. De ahí que la notificación personal al mismo sea suficiente para inferir adecuadamente el conocimiento tanto de su vigencia, al haber sido expresamente reconocido por el mismo en sede judicial.

Partiendo de lo anterior, resta únicamente hacer referencia al consentimiento de la víctima como elemento exculpatorio del delito de quebrantamiento de medida cautelar hoy analizado, en relación al cual el Tribunal Supremo ha evidenciado una evolución que materializa un rotundo cambio de postura. En efecto, mientras en STS de 26.09.05 , afirmó que la vulneración de la medida cautelar de prohibición de acercamiento con la concurrencia de la voluntad de la víctima resultaba atípica por falta del presupuesto de riesgo para ella tenido en cuenta como causa de su adopción, tal postura, pronto fue abandonada por nuestro Más Alto Tribunal, quien, partiendo de que este delito lo es contra la Administración de Justicia , varió radicalmente la posición jurisprudencial en torno al mismo, hasta llegar al Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 25.11.08 , el cual niega a la voluntad de la persona protegida por la medida cualquier tipo de eficacia exculpatoria en relación con el delito de quebrantamiento, ya lo sea de medida cautelar o de condena.

Con apoyo en estas consideraciones, procede estimar el recurso interpuesto y, en consecuencia, condenar a Teodoro , como autor de un delito de quebrantamiento de condena precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, que estimamos adecuada a las circunstancias concurrentes en el supuesto analizado, al tratarse de un desplazamiento en común a Quito con la persona protegida por la prohibición.

TERCERO.- A tenor de lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio el pago de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SM el Rey, y por el poder que nos confiere la Constitución,

Fallo

E S T I M A R el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 05.07.10, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado Número 461/09 , y en consecuencia debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, en el sentido de condenar a Teodoro como autor de un delito de quebrantamiento de condena, a la pena de SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales de instancia, declarando de oficio el pago de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a todas las partes personadas, y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Con testimonio de presente, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por esta su Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados miembros del tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia el día 02.01.2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.