Sentencia Penal Nº 1079/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 644/2009 de 29 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil nueve

En el recurso de Casación por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación procesal de Africa , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Cuarta), con fecha 10 de febrero de dos mil nueve, en causa Rollo nº 23/2007, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 2587/2001 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid, seguida contra aquélla por Delito de Estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo partes el Ministerio Fiscal, el recurrente la acusada representada por la Procuradora Sra Dña Teresa Aranda Vides, y el recurrido Eulalio , como Acusación Particular, representado por la Procuradora Dña Silvia Virto Bermejo.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Valladolid instruyó el Procedimiento Abreviado con el número 2587/2001 contra Africa y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Cuarta, Rollo 23/2007, que, con fecha 10/2/2009, dictó sentencia nº 56/2009, que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:

"HECHOS PROBADOS.

Se declara expresamente probado que Dña Africa , mayor de edad y sin que consten antecedentes peanles, vivió en su propio domicilio sito en la localidad de Simancas (Valladolid), C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , junto con su tío D. Joaquín , a quien asistía y auxiliaba en las tareas cotidianas, desde la fecha de Septiembre de 1994, como "estado grave de demencia -senil- progresiva". Dicha enfermedad mermaba considerablemente sus facultades mentales, circunstancia de la que se valió la acusada para la realización de los hechos que seguidamente se describirán.

D. Joaquín , otorgó testamento, declarado judicialmente válido (Sentencia de esta Audiencia de fecha de 15-2-99 ) en fecha de 8-6- 94 por el que nombraba herederos por partes iguales a sus 10 sobrinos, habiendo luego otorgado otros dos testamentos en fechas de 16-1-95 y 24-1-95, nombrando en éste último como heredera única universal a su sobrina la acusada Dª Africa , que fueron declarados nulos por falta de capacidad, en misma Sentencia de esta audiencia de fecha de 15-2-99 .

D. Joaquín , era titular, junto con D. Eulalio y Dª Tamara , de la cuenta bancaria nº NUM001 de Caja España, cuyo saldo era propiedad del fallecido. En fecha de 5 de Enero de 1995, Joaquín , acompañado y asistido de Dª Africa realizó un reintegro en su anterior cuenta bancaria por importe de 5.251.000 ptas (quedando un resto de saldo de importe 2.831 pts), cantidad que en ese mismo día es depositada en otra cuenta bancaria, la nº NUM002 de misma entidad Caja España, abierta en ese mismo día y bajo la titularidad de D. Joaquín y de Dª Africa , quien confirmara el documento de ingreso.

En fecha de 9 de Febrero de 1995, la acusada ingresó en referida cuenta nº NUM002 , un cheque por importe de 40 millones de ptas, procedentes de un fondo de inversión que D. Joaquín tenía en el Banco Urquijo. EN fecha de 6 de Marzo de 1995, acude la acusada junto con su tío D. Joaquín , a la oficina de Caja de España, próxima a su domicilio de la localidad de Simancas, para reiterar en efectivo de referida cuenta nº NUM002 la suma de 40 millones, firmando D. Joaquín el documento bancario, regresando ambos a su domicilio y disponiendo para sí la acusada de dicha cantidad.

En fecha de 4 de julio de 1995, D. Joaquín cobró en el Banco Urquijo un cheque al portador contra su propia cuenta Dª Africa ingresa en mismo día en la cuenta nº NUM003 abierta en Caja España a su nombre y al de su esposo, cantidad de la que dispuso libremente.

Luego de producirse el fallecimiento de D. Joaquín , en fecha de 20 de Diciembre de 1995, la acusada Dña Africa entregó al menos a siete de sus primos, la cantidad de 1 millón de ptas y posteriormente, hacia el 2007, otros dos millones más a algunos de ellos. "

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLO.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, a la acusada en las presentes actuaciones Dña Africa , ya circuncidada, como autora responsable criminalmente de un dleito continuado de estafa, ya referenciado, sin la concurrencia de circunstancia a alguna dela responsabilidad criminal.

A LA PENA DE: DOS AÑOS DE PRISION MENOR, con las ACCESORIAS de Suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de indemnización de daños y perjuicios causados, la acusada ABONARÁ, LA suma de 1.900.000 ptas (251.824,07euros), para ser reintegradas a la masa hereditaria a confirmar por la defunción de D. Joaquín , para su ulterior liquidación y adjudicación de entre los que resulten herederos.

Condenándose también al acusado al PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Reclámese del Instructor, debidamente cumplimentada, la pieza de Responsabilidad Civil del acusado. "

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, por la representación procesal de Africa , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso; por providencia de fecha 17/4/2009, se tuvo por comparecida y parte a la Procuradora Dña Silvia Virto Bermejo, en nombre y representación del recurrido, en calidad de Acusación Particular, Eulalio .

Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación de la recurrente Africa , por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero de casación.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 113 del Código penal de 1973. -La Sala de instancia dedica su Fundamento Jurídico primero a rechazar la alegada prescripción planteada por esta parte, primero como artículo de previo pronunciamiento, posteriormente como cuestión previa al comienzo del Juicio Oral y, finalmente, como alegación de fondo al defender las conclusiones definitivas.

Motivo segundo de casación.- Al amparo del número 2º del art. 849 de la Ley de enjuiciamiento criminal por entender que la Sala ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, al no considerar probado, tal como entendía esta parte y así se propuso en la calificación provisional, posteriormente elevada a definitiva, la concurrencia de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento.

Motivo tercero de casación. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que la Sala ha incurrido en vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el art. 243 de la Constitución Española.

Motivo cuarto de casación.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 5295 del Código Penal de 1973 , en relación con el art. 528 del propio Código , al considerar que concurre la circunstancia de abuso de superioridad en relación con las circunstancias personales de la víctima.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicitó su inadmisión; la parte recurrida lo impugnó; la Sala lo admitió; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22/9/2009.

Fundamentos

1. El motivo primero del recurso ha sido deducido al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .) por infracción del art. 113 del Código Penal de 1973 (CP73 ); lo que se trata de fundamentar en que el plazo de prescripción aplicable era el de cinco, y no el de diez, años.

Los hechos ocurrieron, según el factum, hasta julio de 1995; la denuncia fue presentada en los Juzgados el 31/5/2001; el Juzgado, el 1/6/2001, acordó la incoación de Diligencias Previas, y, el 11/6/2001 , el sobreseimiento libre; la Audiencia, el 4/9/2001, revocó la resolución de sobreseimiento libre; y, el 8/11/2001 , previa instrucción de los derechos contenidos en el art. 118 LECr ., Africa prestó declaración en concepto de imputada.

El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación contra Africa , como autora de un delito continuado de estafa comprendido en los arts. 248.1, 250.6º y 74 CP y solicitó se la impusieran las penas de cuatro años de prisión y multa.

La Acusación Particular, en igual trámite, reputaba a Africa autora de un delito continuado de hurto, de los arts. 234 y 235, números 3 y 4 , CP, o alternativamente, de un delito continuado de apropiación indebida, del art. 252 en relación con el art. 250.1, 6º y 7º CP ; y solicitaba para el delito continuado de hurto la pena de tres años de prisión y, alternativamente, para el delito continuado de apropiación indebida las penas de cuatro años de prisión y multa.

El Ministerio Fiscal mantuvo su pretensión en las conclusiones definitivas. La Acusación Particular las modificó como expresa la sentencia recurrida.

2. Respecto a la extensión de los plazos prescriptivos ha de estarse, según la jurisprudencia -sentencias de 15/5/2002 y 29/5/2006 , TS- a la pena máxima legalmente posible, incluidas las previstas como exasperaciones por subtipos agravados o por continuidad delictiva.

Según el Código Penal anterior al de 1995 , para el delito continuado de estafa la pena legal máxima, con arreglo a los arts. 528, 529.5ª y 7ª, y 69 bis CP, excedería de seis años (hasta el grado medio de prisión mayor) y el plazo prescriptivo sería, con arreglo al art. 113, de diez años.

Según el Código Penal de 1995 , para el delito continuado de estafa la pena legal máxima, con arreglo a los arts. 248, 249 y 250.1.6º (aún prescindiendo del 7º ) y 74 CP, excedería de cinco años y el plazo prescriptivo sería, con arreglo al art. 131, de diez años.

Alude el recurso al sentido pietista de la figura del delito continuado, que debería llevar a sancionar cada conducta por separado. Mas tal consideración carece de vigencia actual; así se explica en la sentencia del 21/10/1991 , TS. Y apreciar separadamente las prescripciones supondría escindir parcelas de un comportamiento sustancialmente unitario.

3. Los motivos segundo y tercero conciernen a la no apreciación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas.

En el segundo, deducido al amparo del art. 849.2ºº LECr ., se denuncia error en la apreciación de la prueba al no considerarse probada la existencia de dilaciones indebidas; en el tercero, deducido al amparo del art. 54 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y del 852 LECr, se denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el art. 24 de la Constitución (CE ).

La consideración de que en el art. 21 del Código Penal aparecen recogidas atenuantes -la 4ª y la 5ª - radicadas en factores posteriores al hecho enjuiciado permite, en la analogía fundamental que prevé la circunstancia 6ª, plasmar las consecuencias del incumplimiento del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, reconocido por el art. 24 CE , en la atenuación de la pena; véanse sentencias de 20.12.2004 y 27.12.2004 , TS.; sin que sea necesario anular totalmente la resolución de instancia.

El Tribunal de Derechos Humanos viene señalando -sentencias de 25.3.1999 y 12.5.1999 - que la racionalidad de la duración del procedimiento debe ser determinada a la luz de las circunstancias de cada caso, como la complejidad el asunto, la conducta del acusado y las conductas de las Autoridades; y precisa esta Sala que los retrasos no pueden quedar justificados por defectos orgánicos en la Administración de Justicia -véanse sentencias de 9/12/2002 y 18/10/2004 -.

En el recurso se citan como documentos de contraste hasta dieciséis folios de las actuaciones, para colegir que el procedimiento estuvo innecesariamente paralizado:

"a.-) Entre el 25 de octubre y el 17 de diciembre de 2002 (folio 770 y 780) durante cuyo periodo se tramite un incidente de abstención del Juez instructor, por una causa que, como posteriormente se mostró, no estaba justificada en absoluto y que tuvo el proceso suspendido durante casi dos meses.

b.-) Entre el 18 de marzo de 2003 y el 16 de abril de 2003 (folio 841 y 843), un mes durante el que no se practicó diligencia alguna.

c.-) Entre el 16 de abril y el 21 de junio de 2003, estuvo la causa paralizada durante más de dos meses sin justificación alguna (folios 846 y 847).

d.- ) Entre el 24 de septiembre de 2003 y el 18 de junio de 2004 (folio 883 y 889) casi un año durante cuyo tiempo le tramitó un recurso de apelación, cuyo trámite debía de haberse agotado en no más de dos meses.

e.-) Entre el 22 de junio de 2004 y el 7 de enero de 2005 (folios 892 y 894). -Este, por error, se fecha en 7 de enero de 2004, pero se debe a la equivocación del Juzgado) durante este periodo, decimos, la causa estuvo parada durante casi siete meses más sin justificación alguna.

f).- Entre el 1 de agosto de 2005 y el cinco de enero de 2006 (folios 961 y 962) durante cuyo plazo, cinco meses, estuvo también suspendida la tramitación de la causa.

g.-) Entre el 21 de febrero y el 6 de octubre de 2006 (folio 993 y 998) ocho meses más durante los cuales e tramitó un recurso de apelación que, como anteriormente decíamos, debía haberse resuelto en no más de dos meses.

h.-) Entre el 23 de octubre de 2006 y el 17 de enero de 2007 (folios 1005 y 1025) tres meses en que no se llevó a cabo actuación alguna, aun cuando el plazo concedido a las acusaciones había sido de diez días."

Ahora bien, la Jurisprudencia exige -sentencias de 19/3/2009 y las anteriores que cita, TS- que la fuerza acreditativa de los documentos de contraste, en cuanto relevante para el fallo, no se halle desvirtuada por la de otros medios probatorios y no cabe desconocer que, si se acude a los folios de las actuaciones también consta que:

907.-La procuradora de Africa interesó, el 28/3/2005, la suspensión de la declaración de la acusada (que estaba señalada para el día 30) por estar en tratamiento de un trastorno ansioso-depresivo desde hacía diez días.

917.- El procurador de Herminio interesó, el 1/4/2005, la suspensión de aquella declaración (que había sido señalada de nuevo para el 10/5/2005) por tener que acudir el Letrado a un juicio social.

919.- La procuradora de Africa interesó, el 6/4/2005, la suspensión de aquella declaración (que había sido señalada de nuevo para el 10/5/20005) por tener que acudir el Letrado a un Consejo Regional de Abogados.

925.- El procurador de Herminio interesó el 13/4/2005 la suspensión de aquella declaración (que había sido señalada de nuevo para el 24/5/2005) por tener que acudir el Letrado a un juicio oral en la misma Audiencia.

933.- La procurador de Africa interesó, el 11/5/2005, la suspensión de aquella declaración (que había sido señalada de nuevo para el 24/5/2005) por tener un viaje organizado como monitora de la Asociación de Pensionistas de Simancas.

Señalado el 21/6/2005, el procurador de Herminio mostró su indignación en relación con la suspensión. Después esa parte se apartó de la acusación.

En escrito del 27/3/2007 la procuradora de Africa interesó la prolongación del plazo para presentar el escrito de Defensa.

Las citas que ahora llevamos a cabo, junto a las consideraciones que la Audiencia efectúa en el FJ4 de su sentencia, conduce a concluir que no incurrió en error en apreciación de la prueba el Tribunal a quo respecto a la cuestión de excesividad de demoras atribuibles con exclusividad a órganos jurisdiccionales.

No cabe apreciar que el factum contradiga a documentos o haya dejado de comprender lo que resulte sin desvirtuación

de los señalados por la recurrente; todo ello aun reputando los escritos citados como documentos y no como mera constancia de otra clase de elementos procesales.

El motivo segundo ha de ser desestimados. Y, consiguientemente, también el tercero, por cuanto no cabe apreciar que haya sido la conducta del órgano jurisdiccional, u otros factores anexos a dicho órgano, lo determinante de la demora en el enjuiciamiento.

4. En el motivo cuarto se denuncia, al amparo del art. 849.1º LECr ., la indebida aplicación del art. 529.5 CP73 en relación con el art. 528 , ya que no concurre la circunstancia de abuso de superioridad en relación con las personales de la víctima.

Aduce que se produce la infracción del principio non bis in idem al valorar doblemente una circunstancia que integraría el engaño que constituye en el presente caso la esencia del delito de estafa.

La Audiencia arguye que la relación de confianza entre la acusada y su tío, por ser aquélla quien personal y directamente se encargaba de la asistencia y auxilio de él, "no integraría el engaño pero lo facilitaba".

Pero a lo largo de toda la sentencia recurrida aparece que la suficiencia del engaño determinante del desplazamiento patrimonial estuvo integrada por la convivencia parental entre la acusada y su tío junto a la demencia senil que en él se iba desarrollando. Por lo que la apreciación de la agravante específica prevista en el art. 250.1.7º CP95, 529.5 CP73 , determinaría una vulneración del principio non bis in idem, comprendido en el de legalidad -véanse sentencias 2/1981 TC y 28.11.2005 -; la relación a que la Audiencia se refiere no puedo ser considerado como un plus segregable del engaño básico.

Este motivo ha de estimado, con las derivadas consecuencias penológicas.

5. Estimado uno de los motivos de casación, debe, con arreglo al art. 901 LECr ., declararse haber lugar parcialmente el recurso, casarse y anularse en parte la sentencia y declararse de oficio las costas.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar, parcialmente, por infracción de ley, al recurso de casación que ha interpuesto la representación de Africa contra la sentencia dictada, el 10 de febrero de 2009, por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Cuarta, en causa por estafa; la cual sentencia se casa y anula en parte, para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez