Sentencia Penal Nº 1079/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1093/2010 de 07 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Sonsoles Y Leandro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, que les condenó por delito de robo con violencia y agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrentes respectivamente representados por la Procuradora Sra. Fernández Redondo y por el Procurador Sr. Granizo Palomeque.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Sta. Coloma, instruyó sumario 5/07 contra Sonsoles y Leandro y otro, por delito de robo con violencia y agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, que con fecha 16 de diciembre de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS: "1. Los procesados, Segismundo , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Sonsoles , mayor de edad y con antecedentes penales computables para esta causa, al haber sido condenado por Sentencia firme de fecha 17 de agosto de 2005 por el Juzgado de Instrucción núm. 1, de Arenys de Mar (causa 92/2005 ), a la pena de un año y ocho meses de prisión, como autora de un delito de robo con fuerza en las cosas, el día 10 de febrero de 2006, sobre las 18 ó 19 horas, de común acuerdo, se aproximaron, en el vehículo del primero de ellos, un Peugeot 205, matrícula Y....YY , el primero conduciendo y la segunda escondida en la parte trasera de dicho vehículo, a Evangelina , que se encontraba ejerciendo la prostitución en la carretera C-35, punto kilométrico 68?5, y tras solicitar Segismundo sus servicios y llevarla a un lugar reservado en las proximidades de dicho punto kilométrico, en el interior del vehículo le sustrajeron 115 euros, con ánimo de apropiación, luego de colocarle en el cuello un objeto cortante tipo navaja que portaba Segismundo .

2. Los procesados, Segismundo y Leandro , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 12 de febrero de 2006, sobre las 15 horas, de común acuerdo, se aproximaron, en el vehículo del primero de ellos, un peugeot 205, matrícula Y....YY , conducido por Leandro y viajando el primero escondido en la parte trasera de dicho vehículo, a Evangelina , que se encontraba ejerciendo la prostitución en la carretera C-35, punto kilométrico 68?5, y tras solicitar Leandro sus servicios y llevarla a un lugar reservado en las proximidades de dicho punto kilométrico, en el interior del vehículo le sustrajeron 120 euros, con ánimo de apropiación, luego de colocarle en el cuello un objeto cortante tipo navaja que portaba Segismundo .

3. Inmediatamente después de los anteriores hechos, el procesado Segismundo , una vez que el procesado Leandro abandonó el vehículo y se fue del lugar, procedió a compeler a Evangelina , con ánimo libidinoso, aprovechándose de la situación creada anteriormente y usando la fuerza sobre aquélla, a que le hiciera una felación, penetrándola posteriormente por vía vaginal, sin consentimiento de Evangelina , no habiendo quedado probado que el procesado Leandro participaba de algún modo en estos últimos hechos.

4. Al ser detenido, el procesado Segismundo manifestó espontáneamente a los Mossos d?Esquadra ser autor d elos hechos referidos en los apartados 1 y 2, habiéndolos realizado en compañía, respectivamente, de Sonsoles y Leandro , confesión mantenida en el acto del juicio oral.

5. El procesado Segismundo , en el momento de los hechos, sufría una drogodependencia a sustancias estupefacientes, especialmente a la cocaína, a cuyo consumo se había iniciado desde hacía varios años, influyendo ello en su conducta, habiendo seguido tratamiento de desintoxicación.

6. El procesado Segismundo , con anterioridad al inicio del juicio oral, ha pagado, mediante ingreso en la cuenta judicial, la totalidad de la cantidad sustraída, 235 euros, al objeto de que dicha cantidad sea entregada a la perjudicada".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: 1. Que condenamos a Segismundo , como (CO) AUTOR DE DOS DELITOS DE ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN CON USO DE MEDIO PELIGROSO, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de confesión, drogadicción y reparación, a las PENAS DE DOS AÑOS DE PRISIÓN por cada uno de los delitos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como AUTOR DE UN DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la PENA DE SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Le condenamos igualmente a que indemnice a Evangelina , por daños morales, en la cantidad de 6.000 euros, así como al pago de 4/6 partes de las costas.

2. QUE CONDENAMOS A Sonsoles , como (CO) AUTOR DE UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN CON USO DE MEDIO PELIGROSO, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la PENA DE CUATRO AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/6 de las costas.

3. QUE CONDENAMOS A Leandro , como (CO) AUTOR DE UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN CON USO DE MEDIO PELIGROSO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la PENA DE TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/6 de las costas.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta a cada uno de los procesados les abonamos todo el tiempo del que han estado privados de libertad por esta causa, si no se les hubiera aplicado al cumplimiento de otra responsabilidad.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de casdación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Sonsoles y Leandro , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Sonsoles :

PRIMERO Y SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 y 2 de la Ley Penal de Ritos , por entenderse que la Sala de instancia ha aplicado el artículo 242 a los hechos de autos.

TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución.

CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley Penal de Ritos , por existir contradicción entre los hechos probados.

La representación de Leandro :

PRIMERO Y SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con garantías, a la utilización de medios de defensa, y a no confesarse culpable, proclamados todos ellos en el artículo 24 de la Constitución.

TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley Penal de Ritos , por inaplicación indebida de los artículos 202. y 21.1 , así como artículos 21.4 y 21.6, todos ellos del Código penal .

CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, por denegación indebida de prueba generadora de indefensión.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de diciembre de 2010.

Fundamentos

RECURSO DE Leandro

PRIMERO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a este recurrente como autor de un delito de robo con intimidación con empleo de medios peligrosos. Por este mismo tipo penal, aunque por distinto hecho, fue condenada la otra recurrente. Ambos recurrentes iban acompañados en sus respectivos hechos por un tercer condenado, no recurrente, que lo ha sido por dos delitos de robo con intimidación y, además, por otro delito de agresión sexual.

En el primer motivo de la impugnación denuncia la vulneración de sus derechos fundamentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución. En el desarrollo argumental del motivo no concreta el derecho fundamental que se dice vulnerado, aunque hemos de entender que es el de defensa toda vez que su queja se refiere a que el recurrente, y el otro condenado no recurrente, fueron sometidos a un interrogatorio policial sin que previamente fueran informados de sus derechos, por lo tanto esas declaraciones, que son consideradas espontáneas por el tribunal de instancia, han de ser tenidas como vulneradoras de su derecho fundamental al proceso debido, al derecho de defensa. Arguye que intentó la comparecencia de un testigo, el funcionario policial que en el atestado figura que informó de los derechos que le asistían al detenido, para comprobar si efectivamente se produjo esa información que el recurrente niega y que considera necesaria para poder valorar las declaraciones que realizó antes de su llegada a las dependencias policiales.

El motivo se desestima. Con independencia de que pudiera tener razón el recurrente sobre la valoración de las declaraciones efectuadas por el detenido al tiempo de la detención, las cuales sólo pueden ser objeto de valoración en el supuesto de que hubieran sido realizadas tras las información de derechos y como declaraciones espontáneas, esto es sin indagación, en el presente supuesto tales declaraciones fueron objeto de ratificación en el atestado policial y en el Juzgado de instrucción, incluso en el juicio oral, por lo que las pretendidas irregularidades que el recurrente pone de manifiesto, aun dándolas por ciertas en los términos que expone, carecen de virtualidad para conformar una lesión a un derecho fundamental contenido en el art. 24 de la Constitución. La argumentación de la sentencia, en el sentido de valorar las declaraciones prestadas bajo esas condiciones aunque el recurrente discute, han de ser tenidas por inexistentes sin que varie el contenido probatorio y argumentativo de la sentencia para conformar la sentencia condenatoria.

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos denuncia el error de derecho producido en la sentencia al inaplicar, a los hechos probados la atenuante del art, 21.6 , la de análoga significación, en relación con la de arrepentimiento espontáneo, del art. 21.4 y de enajenación mental por alcoholismo del recurrente.

La vía de impugnación que ha elegido el recurrente exige el respeto al hecho declarado probado, discutiendo desde ese respeto, la errónea aplicación del derecho que invoca como inaplicado o indebidamente aplicado.

Desde la perspectiva expuesta la desestimación es procedente pues las atenuaciones que solicita carecen de sustrato fáctico en el que apoyar la aplicación de la circunstancia de atenuación. En la fundamentación de la sentencia se rechaza la aplicación de la atenuación de embriaguez, por que no resulta acreditada la ingesta alcohólica y menos aún la alteración de facultades psíquicas del acusado. Con respecto a la atenuación por arrepentimiento del art. 21.4 del Código penal , el recurrente la apoya en la confesión del acusado de los hechos, extremo que el tribunal ha rechazado por su insuficiencia en orden a la admisión del hecho, como por su insuficiencia para conformar la atenuación, pues esta ni fue ni completa ni reiterada, al retractarse de sus iniciales declaraciones en el juicio oral.

TERCERO.- Formaliza un tercer motivo por quebrantamiento de forma del art. 850.1 por denegación de la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia del testigo, Mosso d?Esquadra NUM000 .

El motivo carece de la necesaria argumentación y se remite a lo que argumentó en el primer motivo sobre la indefensión que le ha producido el hecho de que se valorasen las declaraciones realizadas por el acusado al tiempo de su detención cuando no había sido informado de sus derechos. Con la testifical del Mosso d?Esquadra pretendía demostrar que no fue informado de sus derechos como detenido cuando realizó esas declaraciones.

El motivo se desestima. Aun cuando la prueba fuera pertinente para la estimación de la impugnación es preciso que la prueba sea necesaria y, como dijimos en el primer fundamento de esta Sentencia, los hechos sobre los fue llamado a testificar pueden ser tenidos por acreditados y en nada variaría el contenido del hecho probado, pues las declaraciones que se suponen fueron realizadas con observancia de los derechos y de las garantías del detenido previstas en el art. 520 fueron posteriormente ratificados en presencia de letrado que asistió al detenido en sus declaraciones.

RECURSO DE Sonsoles

CUARTO.- En el primer motivo de la oposición que formaliza denuncia, bajo un ordinal primero y segundo, una queja de difícil inteligencia, pues discute el error de hecho y el de derecho, sin designar ningún documento acreditativo del error, y tampoco señala cual es el error que denuncia en la aplicación del derecho, lo que complica más la inteligencia de la oposición cuando se cuestiona si los hechos son constitutivos de un delito de homicidio o de lesiones, calificación que no es procedente a los hechos, pues la recurrente fue condenada por un delito de robo con intimidación y empleo de medios peligrosos.

La calificación de los hechos en el delito de robo es correcta pues en el hecho probado se describe una sustracción de dinero realizado por ambos acusados y portando un objeto cortante tipo navaja. Ningún error cabe declarar respecto a la aplicación del precepto penal sustantivo.

Respecto al error de hecho, el mismo no puede sustentarse sobre la base de las declaraciones de los testigos presentados por la defensa de la recurrente para el juicio oral y respecto a los que el tribunal de instancia ha realizado una cuidada motivación destacando la compatibilidad de algunas de las manifestaciones de los testigos con las horas en las que acaecieron los hechos, además de destacar el baile de fechas de los testigos y sus testimonios respecto del día de la semana sobre el que testificaron que la acusada se encontraba con ellos.

El tribunal valora esas declaraciones desde la inmediación y esta Sala, que carece de la misma, no puede realizar una valoración de esos testimonios que no ha oído. Es por ello que las pruebas de carácter personal no tiene la condición de documento acreditativo del error que permite una alteración del hecho probado por error de hecho en la valoración de la prueba.

QUINTO.- En el que denomina tercer motivo de oposición denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. La recurrente es consciente que sobre los hechos, y su participación en los mismos existió prueba de cargo suficiente. Esta consiste en la declaración del coimputado, su novio, no recurrente que afirmó su intervención y la de la recurrente, y también por la declaración de la perjudicada que reconoció a la recurrente en rueda de identificación. Pretende, no obstante esa prueba, que declaremos su insuficiencia porque la decaración del coimputado, novio de la recurrente, es inverosímil ya que refirió una agresión sexual en presencia de la novia, lo que no es lógico, y porque la perjudicada conocía a la recurrente como novia de su agresor, es decir, pretende una revaloración de la prueba del enjuiciamiento realizada sin percepción inmediata de la prueba y sin presencia de las partes. Por otra parte, aunque no fuera relevante en la resolución del motivo destacamos que la agresión sexual tiene lugar tras la realización del segundo robo con intimidación, en el que no interviene la recurrente.

SEXTO.- En el tercer motivo formaliza una impugnación por quebrantamiento de forma que entiende se produce en la sentencia al expresar en el hecho probado términos contradictorios. Afirma la recurrente que la contradicción del hecho se produce cuando se afirma que la recurrente participó en los hechos y no se dice donde estaba y el modo en el que participó en el hecho.

La desestimación es procedente. El relato fáctico refiere que los dos intervinientes en el hecho se encontaban en el interior del vehículo, que la recurrente iba escondida en la parte trasera del mismo, que el coimputado pidió a la víctima, que se encontraba ejerciendo la prostitución que fueran a un descampado cercano, momento en el que colocándola un instrumento cortante en la oreja la sustrajeron 115 euros. El hecho probado es claro y en el mismo no se refieren hecho contradictorios entre sí de manera que no exista claridad sobre los hechos que se declaran probados, pues se afirma y niega un hecho relevante a la subsunción.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Fallo

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones de los acusados Sonsoles y Leandro , contra la sentencia dictada el día 16 de diciembre de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Gerona , en la causa seguida contra ellos mismos y otro, por delito robo con violencia y agresión sexual. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas por mitad . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.