Sentencia Penal Nº 1079/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1292/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934442,4443,4430

Fax: 914934563

IP 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0023686

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 1292/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 412/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Ramiro Ventura Faci

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1079/2014

En la Villa de Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil catorce

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Ramiro Ventura Faci y doña María Jesús Coronado Buitrago ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña María Paz Galiano Perrino, en nombre y representación de Almudena contra la sentencia dictada con fecha 12 de noviembre de 2013 en procedimiento abreviado 412/2012 por el Juzgado de lo Penal 8 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

La Ilustrísima Sra. Magistrada doña María Jesús Coronado Buitrago actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de noviembre de 2013 , se dictó sentencia en procedimiento abreviado 412/2012, del Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'El día 26 de octubre de 2.010, las acusadas Dª Almudena y Dª Carmen , actuando de común acuerdo y con ánimo de ilícito beneficio, acudieron a la tienda de la cadena SFERA sita en el centro comercial Espacio de Torrelodones.

En el establecimiento introdujeron un total de 17 prendas, con precio de venta al público de 534,11 euros (630,25 IVA incluido calculado al 18%), en dos bolsas que previamente habían forrado de papel de aluminio, con las que salieron de la tienda sin pagar su importe

Las acusadas fueron detectadas por el personal de seguridad del centro comercial a través de las cámaras de seguridad, seguidas visualmente de forma ininterrumpida e interceptadas a la salida del citado centro.

La acusada Dª Almudena ha sido condenada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Toledo, en DUD 22/09 por sentencia firme el 30 de marzo de 2.009 , como autora de un delito de hurto, a la pena de dos meses de prisión, que fue suspendida por tiempo de dos años por auto de 30 de marzo de 2.009 . '

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a las acusadas Dª Almudena y Dª Carmen en concepto de autoras de un delito de HURTO INTENTADO precedentemente definido, concurriendo respecto de la primera la circunstancia agravante de REINCIDENCIA y sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal respecto de la segunda, a las penas respectivamente de CINCO MESES DE PRISION y de CUATRO MESES DE PRISION, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.

Hágase entrega definitiva a SFERA de las prendas sustraídas. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña María Paz Galindo Perrino en nombre y representación procesal de doña Almudena .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Se modifican los hechos declarados probados en la sentencia recurrida que se sustituyen por los que se narran a continuación:

El día 26 de octubre de 2010, Almudena , ejecutoriamente condenada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Toledo a la pena de dos meses de prisión como autora de un delito de hurto por sentencia firme de 30 de marzo de 2009 , suspendida por auto de 30 de marzo de 2009 por el plazo de dos años y revocado el beneficio por auto de 29 de febrero de 2013, así como Carmen , ambas de común acuerdo y con ánimo de ilícito beneficio acudieron a la tienda de la cadena Sfera situada en el Centro Comercial Espacio de Torrelodones introduciendo en dos bolsas, que previamente habían forrado de papel de aluminio, diferentes prendas y efectos cuyo valor que no han quedado suficientemente acreditado, siendo sorprendidas por el personal de seguridad del centro comercial a través de las cámaras de seguridad e interceptadas a la salida del centro que procedieron a su detención.

Fundamentos

PRIMERO.-Plantea recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid de fecha 12 de noviembre de 2013 que condenaba a Almudena y a Carmen como autoras de un delito de hurto intentado, concurriendo respecto a la primera la circunstancia agravante de reincidencia, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de la segunda, la representación procesal de la acusada Almudena .

Se fundamenta el recurso en alegaciones que podrían encuadrarse en la infracción de precepto legal por la falta de concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, por la falta de concurrencia de los elementos del tipo para entender que los hechos objeto de enjuiciamiento eran constitutivos de un delito de hurto, y por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

1. Se sustenta el primero de los motivos de recurso en que entendiendo el Juzgador que había reincidencia en cuanto que la recurrente había sido condenado a dos meses de prisión por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Toledo en el procedimiento DUD 22/09, con sentencia firme de fecha 30 de marzo de 2009 , fecha en la que se acordó por auto y se comunicó a la penada la suspensión de la pena de prisión por un plazo de 2 años, dicho antecedente era cancelable a la fecha de la comisión de los hechos que habían dado lugar a las actuaciones no habiéndose debido aplicar ninguna agravante de reincidencia.

Este motivo no merece su estimación.

Efectivamente como se hace constar en el escrito de recurso el articulo 22.8ª dice que hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título del Código, siempre que fuese de la misma naturaleza. Y a los efectos de la reincidencia no se computaran los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

En el presente caso de la hoja histórico penal de la recurrente unida al procedimiento se desprende que la misma había sido condenada por el mismo delito por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Toledo en fecha 30 de marzo de 2009 a la pena de dos meses de prisión, lo que se reconoce en el propio escrito de recurso. No se recoge en el mismo, sin embargo, y así consta en la hoja histórico penal de la condenada a la que se concedió el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena por un plazo de dos años a contar desde el auto de suspensión de fecha 30 de marzo de 2009 , que dicho beneficio hubo de ser revocado aunque ello tuviese lugar con posterioridad a finalizar el plazo de suspensión (en concreto por auto de 20 de febrero de 2013) y en todo caso por haber cometido un nuevo delito de hurto el 22 de diciembre de 2009. De ahí que en modo alguno dicho antecedente estuviese cancelado o fuese susceptible de cancelación en el momento de la comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento, el día 26 de octubre de 2010, dado que lo que sucedía era que en el momento de la comisión de los mismos la pena de los dos meses de prisión había de estar pendiente de cumplimiento.

2. En lo que se refiere a la falta de concurrencia de los elementos típicos del delito de hurto, se sustenta en que no había quedado acreditado que la cuantía de lo sustraído ascendiera de 400 € y ello porque la recurrente había reconocido que se había llevado dos o tres prendas; que cada una de las acusadas portaba una bolsa por lo que no podían caber en la misma todas las prendas que se les imputaba; que el Ministerio Fiscal cifraba en 12 que no coincidía con el número que aparecía en el ticket de compra, que además aparecía sin sello o firma de representante de la empresa, resultado además que la testigo que había depuesto en el plenario no era la que había efectuado el ticket; a lo que se unía finalmente que el propio perito tasador en el informe que obraba en los folios 284 y 285 concluía que no era posible emitir informe pericial alguno.

Castiga el artículo 234 del Código Penal como autor de un delito de hurto, por el que ha formulado acusación contra la recurrente, al que con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros.

El valor de lo sustraído constituye un elemento normativo del tipo sobre el que el párrafo primero del artículo 365 de la Ley de Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que cuando para la calificación del delito o de sus circunstancias fuere necesario estimar el valor de la cosa que hubiere sido su objeto o el importe del perjuicio causado o que hubiera podido causar, el Juez oirá sobre ello al dueño o perjudicado, y acordará después el reconocimiento pericial en la forma determinada en el capítulo VII del mismo título.

El párrafo segundo señala que la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijara atendiendo a su precio de venta al público.

En este caso concreto se ha condenado a la recurrente, junto con la otra persona acusada, como autora de un delito de hurto por la sustracción de 17 prendas, si bien el Ministerio Fiscal había formulado acusación por 12, en concreto ocho prendas y cuatro pares de botas, sustentándose la valoración de lo sustraído en el ticket que aparecía incorporado al atestado policial que obra en el folio 14 de las actuaciones, en el que con el rotulo del establecimiento comercial Sfera aparece una relación de códigos de control, con descripciones generales que más que verdaderas descripciones o enunciaciones de los productos se corresponden con categorías generales de mercancías, la cantidad de cada uno de ellos y el importe por categorías y por la totalidad. Y se unía en el folio 15 del atestado policial dos fotografías que se referían a los efectos sustraídos.

Efectivamente de la prueba practicada en la vista oral no puede más que concluirse que se conoce cuales fueron los efectos susceptibles de apropiación.

La acusada declaró en la vista oral que llevaba 2 ó 3 prendas negando que llevase los cuatro pares de botas y los abrigos que se desprendían de las fotografías que aparecían en el folio 15 de la causa. El testigo Emilio , vigilante de seguridad, declaró que llevaban dos bolsas. Y Gabino , igualmente vigilante de seguridad, confirmó que las detenidas llevaban dos bolsas grandes alunizadas. Ninguno de los dos aportaron que es lo que había en su interior.

La testigo Ruth , empleada del establecimiento comercial, manifestó en calidad de testigo en la vista oral que el vigilante de seguridad llegó con bolsas que llevaban prendas de la tienda, que la declarante reconoció, añadiendo que ella no había confeccionado el ticket que aparecía en el folio 14 de las actuaciones ya que había sido su jefa la que lo había extendido estando la misma presente.

El representante legal de Sfera que también declaro en la vista oral, manifestó que desconocía el estado de las prendas al momento de su recuperación y todo lo relativo a las mismas, remitiéndose a la denuncia.

Y finalmente el agente de la Guardia Civil núm. de carné profesional NUM000 que había llevado las prendas a la tienda para valorarlas, que había estado presente, las pasaron y se había confeccionado el ticket.

Aun así, siendo cierto que la prueba practicada acredito la connivencia entre las dos mujeres acusadas, lo cierto es que estando identificadas las mercancías en el ticket y a pesar de que ninguna de las personas que declararon en la vista oral aportaron información sobre las mismas, ni siquiera manifestaron que aquellas fueran fotografiadas, es cierto también que tanto el agente de la Guardia Civil como la testigo Ruth , declararon de forma coincidente que estaban presentes cuando el vigilante que había procedido a la detención de las acusadas les había hecho entrega de las prendas y en la elaboración del ticket que las relacionaba.

Otra cuestión es que efectivamente el Ministerio Fiscal a pesar de que el ticket que obra en el folio 14 de la causa contiene 12 códigos identificativos que se corresponden a 17 efectos en cuanto que algunos de ellos se refieren a más de una unidad, redujo su acusación a la sustracción tan solo de 12 entre prendas, botas y complementos, lo que pudiendo afectar a la acusación formal habría resultado paliado por resultar evidente que tanto el Ministerio Fiscal como el Juez sentenciador se referían a los mismos efectos, constituyendo el problema la determinación de su valoración.

Así ciertamente no se plantea ninguna duda de correlación entre las fotografías que aparece en el folio 15 de la causa y el contenido del ticket que obra en el folio 14, pero no puede dejar de tenerse en consideración que sometida a pericia judicial en su día la valoración de lo sustraído por la Juez de Instrucción, el Perito tasador no pudo elaborar el correspondiente informe pericial, que si suscita a este Tribunal la cuestión de la valoración y de la necesidad de la elaboración del informe pericial.

En este caso en concreto aparece en los folios 284 y 285 de las actuaciones el informe pericial, de fecha 26 de enero de 2011, en el que en el apartado de descripción detallada de lo actuado se hacía constar: 'Para la práctica del presente informe se remite a la documentación enviada a ésta Oficina, consistente en atestado y tickets en el que no quedan identificadas las prendas más que por un código interno, no constando atestado o denuncia, en la que figuren los datos de identificación de las prendas en el que se relacionasen estas manifestándome la empleada que al ser prendas de 2010 no tienen su referencia'. Y se concluía: 'Por lo expuesto. Y hasta tanto no se envíe la documentación anteriormente citada, NO ES POSIBLE EMITIR INFORME PERICIAL ALGUNO.'

El Juzgado de Instrucción no remitió ninguna otra información al Perito Judicial, ni fue ello instado por la acusación, entendiendo el Juzgador de instancia que el valor de las prendas sustraídas era en todo caso superior a 400 euros, IVA excluido, de acuerdo al artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por lo tanto se consideraban los hechos constitutivos del delito de hurto del artículo 234 del Código Penal .

La necesidad de contar con el resultado de prueba pericial en acreditación del valor de lo sustraído en los supuestos de sustracciones en establecimientos comerciales ciertamente constituye una cuestión controvertida y ha sido objeto de resoluciones de distinto tenor por parte de las Audiencias Provinciales y aún de las diferentes Secciones de una misma Audiencia Provincial.

Esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid de forma continua y reiterada, y así sentencias de 25.9.2007 , 15.1.2008 , 15.9.2010 , 21.2.2011 y 2.10.2012 , entre otras, se ha venido pronunciando acerca de la necesidad de practicar informe pericial aun en los supuestos de sustracciones en establecimientos comerciales, como también la Sección Quinta de Audiencia Provincial de Barcelona nº 108/206 de 13.1, ponente Carlos González Zorrilla.

A tal objeto hay que volver a recordar que el párrafo segundo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijara atendiendo a su precio de venta al público.

El Pleno del Tribunal Constitucional en fecha 26 de febrero de 2008 dictó el auto nº 72/2008 en respuesta a la cuestión que sobre la constitucionalidad de dicho párrafo segundo que había promovido la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla. El auto del Alto Tribunal inadmitió la cuestión al no apreciar que la norma cuestionada hubiese introducido ninguna diferencia de trato entre grupos o categorías de personas que dotase de fundamento a la duda que sobre la constitucionalidad del precepto se exponía. Y señalaba en su Fundamento Jurídico Segundo que dicho precepto tenía un carácter de mero criterio de valoración probatoria acerca del valor de la cosa objeto de delito en el contexto de los hurtos en establecimiento comerciales, lo que permitió que el precepto volviese a quedar en la misma posición en la que se encontraba antes de plantearse su inconstitucionalidad y ello a pesar de la perturbación que comporta el contenido sustantivo que encierra dicho párrafo segundo al incorporarse a una norma procesal.

De ahí que el debate permaneciese y la inseguridad jurídica que ello venia generando condujese a que esta Audiencia Provincial de Madrid se plantease en la Junta para la Unificación de Criterios celebrada en fecha 16 de junio de 2011 la adopción de acuerdo alguno que lograse un criterio unificado sobre la cuestión, si bien hay que reconocer que no se llevó ninguna conclusión definitiva al haber logrado el mismo número de votos cada una de las propuestas que fueron objeto de debate y deliberación.

Recientemente el Tribunal Supremo en la sentencia 1015/2013, de 23.12 , Ponente Cándido Conde-Pumpido, se ha pronunciado de una forma incidental sobre la cuestión y así en el Fundamento de Derecho Décimo Sexto de la resolución recoge: 'Como regla general, para determinar el valor de lo sustraído o defraudado no debe atenderse a su valor de coste sino al precio o valor de cambio, que naturalmente incluye los impuestos correspondientes.- En consecuencia, despejadas las dudas de constitucionalidad del precepto ( artículo 365, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), su aplicación debe garantizar la seguridad jurídica en esta materia, unificando la valoración de lo sustraído en función del precio de venta al público del producto incluido el IVA'.

Este Tribunal, sin embargo, considera al tratarse de una única sentencia del Tribunal Supremo que incidentalmente mantiene la doctrina expuesta, que no se pueden obviar las previsiones que se contienen en el artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuyo párrafo segundo no excluye la aplicación del primero y la necesidad de abordar un informe pericial que determine el verdadero valor de lo sustraído descontándose no solo el IVA sino el margen comercial y ello porque el párrafo segundo del repetido articulo no excluye la aplicación con carácter general el primero, y así la necesidad en todo caso de práctica de informe pericial para acotar en los casos de mercancías sustraídas en establecimientos comerciales el valor, que partiendo del precio de venta al público comporte el real perjuicio para el comerciante, es decir una vez conocido el importe correspondiente al IVA y al margen comercial.

Pues bien en este caso no se ha contado con el informe a pesar de haber alertado el Perito acerca de que le faltaba información con la que por otro lado se contaba en la causa, y ello al objeto de determinar el valor de las mercancías que se intentaban sustraer.

Las dudas sobre el valor de las prendas y efectos sustraídos por la recurrente obligan a este Tribunal a entender que los hechos serian constitutivos de una falta de tentativa de hurto y no de un delito de tentativa hurto.

3. La conclusión a la que ha llegado este Tribunal comporta dos consecuencias importantes. La primera la de la declaración de la prescripción de la falta.

En efecto la causa permaneció paralizada desde la recepción en el Juzgado de lo Penal en fecha 6 de noviembre de 2012, folio 372 y 373 de las actuaciones, hasta la diligencia de ordenación de fecha 16 de septiembre de 2013 que señalaba el comienzo de las sesiones de la vista oral, folio 374.

El periodo de paralización supera el plazo de prescripción de las faltas que tal y como prevé el artículo 131.2 del Código Penal es de seis meses.

El acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26.10.2010 estableció que: 'El plazo de prescripción del delito cometido, se entiende que es el del declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. No se tomara en consideración la calificación jurídica agravada rechazada por el Tribunal sentenciador e igual es el criterio cuando se degrade de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta'.

Y ello por que como señala la STS 376/2014, de 13 de mayo , ponente José Ramón Soriano Soriano, nuestro derecho no acude a criterios procesales o adjetivos para la determinación del tiempo que se tiene en consideración para el cálculo de la prescripción, sino a criterios sustantivos referidos a la penalidad asignada al delito. Y que independientemente de cuál fuera la provisoria calificación del denunciante o querellante, o de los escritos acusatorios, debía reputarse siempre que la infracción sustantiva que había de tenerse en consideración era aquella que la sentencia firme determinase.

Y la segunda la necesidad de beneficiar de la conclusión extintiva de la responsabilidad criminal por prescripción de la falta a la otra persona coacusada por los hechos, por la aplicación analógica al supuesto que se resuelve de las previsiones que se contienen en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que prevé que cuando fuese recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia, dictada en tramite casacional, aprovecharía a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encontrasen en la misma situación que el recurrente y les fuesen de aplicación los motivos alegados en el recurso contra la sentencia dictada en la instancia.

4. Y finalmente en lo que se refiere al último de los motivos de impugnación relativo a la queja por la falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, la estimación del anterior motivo de recurso deja sin virtualidad dicho motivo de recurso.

SEGUNDO.No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a las previsiones que se contienen en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

que, se estima el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la acusada Almudena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid de fecha 12 de noviembre de 2013 y en consecuencia se revoca la misma que debe quedar sin efecto para ambas acusadas y así también para Carmen al declararse que los hechos objeto de enjuiciamiento son constitutivos de una falta de tentativa de hurto que se encuentra prescrita, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.