Sentencia Penal Nº 108/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 330/2003 de 06 de Febrero de 2004

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 330-2003 RP

Juicio Oral nº 546/2002

Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe

SENTENCIA

Nº 108 / 2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 16ª

Ilmos. Sres.:

D. Miguel Hidalgo Abia

Dª Carmen Lamela Díaz

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 6 de febrero de 2004.

VISTO por esta Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 330/2003 contra la Sentencia de fecha 9 de julio de 2003 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 546/2002, interpuesto por la representación de don Casimiro y la de don Gabino, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 9 de julio de 2003 que contiene los siguientes :

HECHOS PROBADOS:

"Analizando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, resulta probado y así se declara que sobre las 4:42 horas del día 25 de marzo de 2001, en las inmediaciones del pub "Equs" sito en la calle Hospital de San José de la localidad de Getafe, se produjo una fuerte discusión acompañada de pelea entre un grupo indeterminado de personas, entre las que se encontraba el acusado Gabino, mayor de edad y sin antecedentes penales. En un momento determinado, de dicho pub, salió el tambió en acusado Casimiro, acompañado de su novia, y sin que conste motivo aparente, el acusado Gabino golpeó a Casimiro, propinándole una patada en el ojo, lo que le causó erosión corneal, herido que precisó tratamiento oftalmológico y le mantuvo impedido para dedicarse a sus ocupaciones habituales durante 30 días. Por su parte el también acusado Casimiro, en presencia policial propició un fuerte puñetazo en la cara al también acusado Gabino, cayendo éste al suelo y causándole contusión ocular, herida que requirió tratamiento oftalmológico por lesión corneal, tardando en curar quince días, cuatro de los cuales estuvo impedido para dedicarse a sus ocupaciones habituales.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"Que debo condenar y condeno a Casimiro como autor responsable de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de la mitas de las costas causadas.

Debo condenar y condeno a Gabino como autor responsable de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de la mitas de las costas causadas

Por vía de responsabilidad civil, Casimiro deberá indemnizar a Gabino en la cantidad de 570 euros por las lesiones causadas, y Gabino deberá indemnizar a Casimiro en la suma de 1.800 euros."

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Casimiro y por la de Gabino se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de Casimiro.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

Hechos

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero.- Recurso don Casimiro:

1.- En primer lugar se alega error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 24 de la Constitución Española y en el contenido de la alegación primera se invoca vulneración del principio acusatorio con incongruencia de la acusación y la sentencia, por haber sido condenado a un año de prisión en contra de lo establecido en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia y en contra de las solicitudes de la acusación.

1.1.- Entrando a conocer en primer lugar de la primera alegación referida del principio acusatorio y la congruencia del fallo de la sentencia se aprecian a la vista de las actuaciones los siguientes datos fácticos:

El Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones provisionales solicitó la condena de Casimiro a la pena de ocho meses de prisión.

Consta que el Ministerio Fiscal en el acto de juicio oral elevó a definitivas las conclusiones provisionales.

En el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia recurrida se razona que "se estima ajustada a derecho la pena seis meses de prisión con sus correspondientes accesorias".

No obstante en el Fallo de la sentencia se condena a don Casimiro a la pena de un año de prisión.

1.2.- Por tanto, consideramos que claramente se ha impuesto una pena superior a la solicitada por la acusación pública ejercitada por el Ministerio Fiscal, infringiendo de esa forma el principio acusatorio y el derecho a la defensa, considerando que quizá ha existido un error material a la vista de la incongruencia entre el Razonamiento Jurídico Tercero de la sentencia recurrida y el Fallo de la misma, considerando que debe regir el razonamiento que realiza de forma explícita el contenido de la sentencia debiéndose fijar la pena mínima de seis meses tal como se establece en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia y modificando por ello el Fallo de la misma.

2.- En segundo lugar se alega que "la juzgadora efectúa un juicio manifiestamente erróneo para establecer el resultado de hechos probados" afirmando que el acusado don Casimiro actuó en legítima defensa debiéndose haber aplicado el artículo 20.4 del Código Penal.

2.1.- Entendemos que la alegación supone una discrepancia con la valoración que de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal.

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" (Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

2.2.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal rechaza la aplicación de la legítima defensa por considerar que no está acreditada la agresión ilegítima y, menos aún, que ésta sea actual, inminente y grave, considerando que ha existido un caso de riña mutuamente aceptada y que la agresión realizada por don Casimiro se produjo una vez que la Policía había logrado separarles según afirma el funcionario de Policía NUM000, por lo que no existe "agresión actual, inminente y grave".

2.3.- Consta en el acta del juicio oral los siguientes datos fácticos:

Don Casimiro manifestó en el acto de juicio oral que "cuando se levantó del suelo y entonces dio un golpe como un acto reflejo a modo de defensa al otro acusado...".

Don Gabino declaró en el acto de juicio oral que "pegó una patada al otro acusado porque éste pegaba a unos conocidos suyos y luego a su hermano también. El otro acusado pega a su hermano y él pega al otro acusado. Sólo le pega la patada y cuando llega la policía éste le da un puñetazo".

El funcionario de Policía Nacional nº NUM001 manifestó en juicio oral que "Casimiro estaba muy alterado y en un arrebato lo golpeó en su presencia...".

El funcionario de Policía Nacional nº NUM002 manifestó que "una persona fue agredida en su presencia.... El agresor fue Casimiro...".

El funcionario de Policía Nacional NUM003 manifestó que "en su presencia hubo una agresión... Cree que no acababa de levantarse del suelo el agresor cuando le dio al otro... En ese momento hablaba con él para dar los datos el acusado agredió por lo que no hubo provocación por parte de él...".

El funcionario de Policía Nacional NUM000 manifestó que "al intentar filiar a uno de los acusados el otro le dio un puñetazo".

2.4.- El Tribunal Supremo en relación a la eximente de legítima defensa ha establecido la siguientes jurisprudencia (Sentencia núm. 302/1997, de 11 de marzo; Pte: Montero Fernández-Cid, Ramón)

"Como señala la jurisprudencia de esta Sala ha de partirse de que para la apreciación de la legítima defensa, tanto en su condición de eximente completa como incompleta, ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativa de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder (S.TS. 24 de septiembre de 1992), que ha de reunir los siguientes requisitos:

a) Ha de ser objetiva, requiriendo "la realidad misma de la agresión" (S.TS. 24 de junio de 1988, con cita de otras), de modo que "la agresión ilegítima supone e implica "la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos" ... lo que obligatoriamente excluye las actitudes simplemente amenazadoras cuando no van acompañadas de la racional convicción de un peligro real inmediato" (S.TS. 813/1993, de 7 de abril), exigiéndose "un peligro real y objetivo con potencia de dañar" (S.TS. 2.135/1993, de 6 de octubre) de modo que no la constituye "el simple pedir explicaciones o imprecar verbalmente a otra persona" (S.TS. de 23 de marzo de 1990), ni "el hecho de llevar las manos en los bolsillos, profiriendo insultos" (S.TS. 26 de mayo de 1989). Cuando exista un error en el sujeto sobre la realidad de la agresión, surge la legítima defensa putativa que recibe el tratamiento del error, conforme al artículo 14 (el tema es ampliamente tratado en S.TS. 10 de mayo de 1989, que considera aplicable el error de tipo, pronunciándose en el mismo sentido S.TS. de 29 de abril de 1989; por el contrario, en SS.TS. de 3 y 26 de mayo de 1989, 22 de diciembre de 1992 y 1.811/1994, de 19 de octubre, se califica como error de prohibición. A una y otra postura se refiere la S. 569/1993, de 9 de marzo).

b) Ha de provenir de actos humanos.

c) Ilegitimidad, "es decir, ataque injustificado" (S.TS. 18 de febrero de 1987), "fuera de razón, inesperada e injusta" (S.TS. 30 de noviembre de 1989), refiriéndose esta Sala (SS. 22 de enero y 22 de marzo de 1988) a su sinrazón y carencia de refrendo legal, a su ilegitimidad en suma. El Código penal hace una interpretación auténtica respecto a la defensa de los bienes y morada o sus dependencias.

d) Actualidad e inminencia, constantemente exigida por esta Sala (S.TS. 237/1993, de 12 de febrero). Así, los términos "impedir" y "repeler" hace referencia a agresión actual e inminente, respectivamente, estando la jurisprudencia dividida sobre si ha de ser, además, imprevista o inesperada (SS.TS. 29 de septiembre, 30 de noviembre y 19 de diciembre de 1989) o no (S.TS. 20 de enero de 1992). Contra agresiones pasadas no cabe legítima defensa que constituiría venganza (SS.TS. 30 de enero de 1986, 10 de marzo de 1987 y 15 de octubre de 1991) aunque puede valorarse el estado de ofuscación (S. 16 de marzo de 1992) a efectos de la atenuante 3ª del artículo 21.

...

Es reiterada la doctrina legal expresiva de que en las situaciones de riña mutuamente aceptada no es aplicable en ninguna de sus formas la legítima defensa (Por todas, SS.TS. de 31 de octubre de 1988, 14 de septiembre de 1991, 1.265/1993, de 22 de mayo y 521/1995, de 5 de abril)".

2.5.- Por tanto, los datos fácticos tenidos en cuenta por la Magistrada del Juzgado de lo Penal para considerar que existe una agresión por parte de don Casimiro a don Gabino después de que había intervenido la Policía, poniendo de manifiesto que su actuación no era reflejo de una agresión ilegítima actual o inminente, tiene sustento fáctico, por lo que su actuación no era necesaria para evitar la supuesta agresión.

Igualmente, dicha actitud de don Casimiro pone de manifiesto que la previa pelea existente en la que estuvo implicado era asumida y que su actuación, tanto al inicio como, sobre todo, al final, pone de manifiesto una actitud agresiva del acusado don Casimiro, más aún cuando una vez finalizada la pelea da un puñetazo a don Gabino, excluyendo así el ahora alegado ánimo defensivo que se exige para apreciar la eximente de legítima defensa.

3.- Por último recurrente denuncia la falta de aplicación de la atenuante 3ª del artículo 21 del Código Penal.

3.1.- En primer lugar es necesario poner de manifiesto que la concurrencia circunstancias modificativas deben ser acreditadas por quien las invoca.

3.2.- Si bien es cierto que uno los funcionarios de Policía manifiesta que el acusado Casimiro se encontraba muy alterado, teniendo en cuenta que la intervención policial se produce en un momento posterior al inicio de la pelea, en la que se consideró probado que el acusado don Casimiro intervino de forma voluntaria y asumiendo perfectamente la conducta agresiva de todos los participantes, dicha actitud excluye la aplicación de la referida atenuante de arrebato u obcecación, sin que la declaración del funcionario de Policía Nacional pueda aclarar cuál era la situación anímica del acusado en el momento del inicio y desarrollo de la pelea, debiéndose respetar la valoración que al respecto ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal que ha presenciado de forma directa las declaraciones de todos los implicados y ha concluido que el acusado no actuó movido por estímulos suficientes que le hayan provocado un arrebato u obcecación determinantes de una disminución de su reproche penal.

Segundo.- Recurso de don Gabino:

1.- En primer lugar se alega "quebrantamiento las formas esenciales del juicio por infracción de las garantías procesales necesarias para una recta impartición de la administración de justicia generadora de indefensión material conforme a lo establecido en el artículo 24 de la Constitución y artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al haberse conculcado su derecho de tutela judicial efectiva por no tomar en consideración la declaración testifical realiza en el acto de juicio oral por el único testigo propuesto por la defensa de don Gabino.

Entendemos que la alegación está mal planteado ya que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no establece ningún tipo de norma para la valoración de la prueba testifical, salvo valorarla en conciencia y en su conjunto por el Magistrado o Tribunal sentenciador, por lo que el recurrente podrá cuestionar y plantear un error en la valoración de la prueba pero no invocar quebrantamiento de las normas procesales por el hecho de que no haya tomado en consideración, en su integridad, el testimonio del testigo propuesto por la defensa de don Gabino.

2.- En segundo lugar se alega error en la apreciación de las pruebas afirmando que el único testigo imparcial que presenció los hechos es el propuesto por la defensa de don Gabino, lo que demuestra la inocencia absoluta del condenado y que los testigos propuestos por las partes son "inidóneos y que deben resultar tachados e impugnados".

2.1.- Debe recordar el recurrente que en el proceso penal no se establece ninguna norma que establezca una valoración de la prueba tasada y que rige el principio de valoración en conciencia del conjunto de la prueba tal como hemos dicho en el repetido artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2.2.- Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del juez a quo.

Del examen de las actuaciones y, en particular, del Acta del juicio oral, se puede comprobar cómo a éste comparecieron los dos implicados y los testigos por ellos propuestos, con el resultado que consta en la misma. La Magistrada del Juzgado de lo Penal, en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante ella declaran, explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a unos que a otros de los intervinientes, llega a la conclusión de que los hechos ocurren tal como la sentencia declara probados, sin que las simples afirmaciones del recurrente cuestionen fácticamente la valoración que de la prueba testifical ha realizado en primera instancia.

3.- En tercer lugar se alega que no se han acreditado las infracciones penales, que existen declaraciones contradictorias, habiéndose producido error en la apreciación de la prueba testifical según se desprende la lectura del acta".

3.1.- A pesar de dichas afirmaciones, el recurrente no determina cuáles son los datos objetivos de los que se desprende y acreditan que la Magistrada del Juzgado de lo Penal ha incurrido supuestamente en un error en la valoración de dicha prueba testifical.

Entendemos en esta segunda instancia que la Magistrada del Juzgado de lo Penal ha realizado una valoración racional y razonable de la prueba practicada en el acto del juicio oral y entendemos que debe ser respetada dicha valoración de la prueba testifical en virtud el principio de inmediación.

3.2.- En ningún momento alega el recurrente que no quedan acreditadas los hechos objeto de enjuiciamiento y de condena en primera instancia cuando las lesiones están suficientemente acreditadas con los informes médicos e, incluso, la conducta agresiva de don Gabino está incluso reconocida por él mismo en la acto de juicio oral al afirmar que "pegó una patada al otro acusado porque éste pegaba a unos conocidos suyos... El acusado pegó a su hermano y él pegó al otro acusado. Sólo le pega la patada".

3.3.- Por lo tanto, claramente el acusado está reconociendo su agresión y, sin perjuicio de que alega que el otro acusado, don Casimiro estaba pegando a su hermano, tal como razona la Magistrada del Juzgado de lo Penal, debe partirse de que en el momento en que interviene el acusado don Gabino estaba asumiendo dicha pelea y, por lo tanto, todas las consecuencias que suponían su actuación agresiva, excluyendo de esa forma el ánimo defensivo que podría justificar su conducta a través de la eximente de legítima defensa.

4.- Por último el recurrente invoca violación del artículo 24 de la Constitución por no haberse desvirtuado el principio de presunción de inocencia.

Tal como hemos manifestado anteriormente, existiendo prueba de cargo vertida en el acto de juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, contradicción y defensa, dicha prueba es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia por lo que entendemos improcedente la invocación que hace el recurrente sobre vulneración del artículo 24 de la Constitución.

Tercero.- Aunque no se ha alegado por la defensa de don Gabino, habiendo apreciado en el Fundamento Jurídico Primero.1 de esta Sentencia una incongruencia, quizás por un simple error material subsanable mediante una solicitud de aclaración, entre el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia recurrida y el Fallo de la misma en cuanto a la pena impuesta, entendemos que debe aplicarse nuestro Fundamento Jurídico Primero 1. también a la responsabilidad penal de don Gabino, por lo que debe también imponérsele la pena que la Magistrada del Juzgado de lo Penal especifica en su Fundamento Jurídico Tercero, 6 meses de prisión, todo ello además conforme al artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que entendemos es aplicable por analogía.

Cuarto.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Gabino mediante escrito presentado en fecha 9 de septiembre de 2003.

ESTIMAMOS parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Casimiro mediante escrito presentado en fecha 1 de agosto de 2003.

REVOCAMOS parcialmente la Sentencia de fecha 9 de julio de 2003 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 546/2002 y, en consecuencia, el Fallo de la Sentencia debe quedar con el siguiente contenido:.

"CONDENAMOS a don Casimiro como autor responsable de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de la mitas de las costas causadas.

CONDENAMOS a don Gabino como autor responsable de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de la mitas de las costas causadas

Por vía de responsabilidad civil, Casimiro deberá indemnizar a Gabino en la cantidad de 570 euros por las lesiones causadas, y Gabino deberá indemnizar a Casimiro en la suma de 1.800 euros."

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 16ª, en el día de su fecha. Doy fe.-