Sentencia Penal Nº 108/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 09 de Febrero de 2005

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 2 de Alicante (J.O. nº 341/04 )

Procedimiento Abreviadonº 299/01 (Instrucción nº 2 de Alicante )

Rollo de Apelación nº 11/05

SENTENCIA Núm. 108

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a Nueve de febrero de dos mil cinco.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 395, de fecha 22 de Noviembre de 2004, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Alicante en el Procedimiento Abreviadonº 299/01 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante por delito Imprudencia y Contra Seguridad de Trafico, habiendo actuado como parte apelante Cornelio , representado por la Procuradora Dña. Mª. Mar López Fanega y defendido por el Letrado D. Gabriel Aranda Tébar y como partes apeladas Millán y RESIDENCIAL BOLIVIA, S.L, y SEGUROS BILBAO, representados por los Procuradores D. Juan Navarrete Ruiz y D. José Córdoba Almela respectivamente y defendidos por los Letrados D. José Manuel Esteve González y D. Ignacio Parreño Arenas tambien respectivamente .

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "El día 3 de abril de 2000 , D. Cornelio se encontraba trabajando como peón de albañil para la empresa RESIDENCIAL BOLIVIA S.L. , en las viviendas que se construían en la calle Bolivia nº 24 de Alicante. Con el trabajaban un encofrador (D. Antonio ) y un albañil (D. Jaime ). El gerente de la empresa y encargado de la obra era el hoy acusado D. Millán . Se trataba de viviendas adosadas y, con la finalidad de poder pasar de una a otra durante la construcción, el acusado había dado la orden de dejar un hueco en el muro de separación. Los trabajadores no respetaron esa orden y, para pasar de una vivienda a otra, tendieron entre dos balcones que estaban a 3'80 metros de altura, a modo de pasarela, una pieza metálica de las que se usan en los andamios (aproximadamente 30 centímetros de ancho por 3 metros de largo) , sin barandillas y sin ningún tipo de fijación.

Sobre las 11:45 horas del citado día 3 de abril de 2000, momento en que el acusado no se encontraba en la obra, D. Cornelio perdió el equilibrio al cruzar dicha pasarela y cayó desde ella al suelo, sufriendo fractura de ambos calcáneos. Precisó para su curación intervención quirúrgica y rehabilitación. Tardó en curar 445 días, todos ellos con incapacidad para sus ocupaciones. Le quedan las siguientes secuelas: imposibilidad para la abducción, limitación en la flexión plantar y dolor de carga en ambos pies, cicatrices quirúrgicas en tobillos de 7 cms. de longitud, hipercrómica en el izquierdo, con gran dificultad para realizar movimientos tales como ponerse de puntillas , correr y desceder escaleras. Le ha sido reconocida una invalidez permanente total para su profesión habitual.

Residencial Bolivia S.L. tenía concertado un seguro de todo riesgo en la construcción con Baloise Seguros (hoy, SEGUROS BILBAO), QUE EXPRESAMENTE excluye "las responsabilidades de cada asegurado frente a sus propios obreros o empleados".

La Inspección de Trabajo efectuó visita a la empresa para investigar el accidente en fecha 26 de julio de 2000. La conclusión obtenida fue que el accidente se había producido a raíz de que los trabajadores retiraron las barandillas de protección de un balcón para introducir por allí una carga de ladrillos; tras haber descargado los ladrillos , el peón fue a reponer las barandillas, perdió el equilibrio y cayó al vacío debido a que efectuó ese tarea sin utilizar cinturón de Seguridad. La Inspección detectó dos infracciones: el no disponer de punto de anclaje del cinturón y el no tener designado ningún trabajador para que se ocupara de la prevención de riesgos laborales ni tenía constituido un servicio al efecto, lo que fue motivo de sanción.".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Absuelvo a D. Millán y declaro las costas de oficio.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Cornelio el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 7.2.05.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se interpone recurso alegando que al empresario se le debe condenar, al menos, por un delito contra los trabajadores, ya que entiende que concurría la falta de medidas de seguridad. Además, señala que existe una relación de causalidad entre la falta del plan de prevención y el resultado producido por las actas de infracción levantadas por la inspección de trabajo. Señala que no había cinturones de seguridad y carecía de puntos de anclaje donde sujetarlos.

Destaca , también, que en el hecho probado único, párrafo 4º , línea 7 se relata que la inspección detectó dos infracciones: el no disponer de punto de anclaje del cinturón y el de no tener designado ningún trabajador para que se ocupara de la prevención de riesgos laborales ni tenía constituido un servicio al efecto, lo que fue motivo de sanción y que este hecho no ha sido considerado en la Sentencia como constitutivo del delito del art. 316 CP.

También se añade que en el hecho probado único, párrafo 1º, línea 8 se relata que el acusado había dado orden de dejar un hueco en el muro de separación , que los trabajadores no respetaron esa orden y para pasar de una vivienda a otra tendieron entre dos balcones que estaban a 3,80 metros, a modo de pasarela, una pieza metálica de las que se usan en los andamios , sin barandillas y sin ningún tipo de fijación, añadiendo el recurrente que no se recoge que la pasarela puesta por los trabajadores era consentida por el empresario que la veía todos los días. Añade que la declaración del empleado velaba por los intereses del empresario al hacer mención que imagina que la veía, lo que le lleva al juez a mantener la duda respecto a este hecho, ya que el testigo, Sr. Antonio, sí que manifestó que la pasarela estaba sin duda.

Por otro lado, aporta Sentencia del juzgado de lo social nº 1 de Albacete seguido a instancia de la mercantil Residencial Bolivia contra actos del INSS impugnando el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, y cuyo fallo declara la validez del recargo. Por ello, entiende que no se adoptaron las medidas precisas para el cumplimiento de la normativa referente al uso del cinturón de seguridad y comprobar la colocación y resistencia de la pasarela de autos , siendo incuestionable el hecho lesivo y la falta de medidas.

Al haber sido aportada con el recurso la Sentencia se tiene por unida, no obstante lo cual la parte que impugna el recurso añade que la misma está recurrida en suplicación ante la Sala de lo Social , por lo que no ha adquirido firmeza y no tiene valor suficiente como para que tenga efecto como prueba.

Segundo.- La sentencia dictada señala que la forma en que ocurren los hechos se centra en que el trabajador se cae de una pasarela por la que circula debido a que no tiene barandillas ni está sujeta, aunque,- señala -, la acusación particular mantuvo en definitivas unos hechos distintos referidos a que el trabajador se cae del balcón debido a que no hizo uso del cinturón de seguridad.

Sin embargo, apunta en el FD 3º que el juez penal no ha podido llegar a la convicción de que el acusado tenía conocimiento de la existencia de la pasarela. En la argumentación de su convicción sobre la inexistencia de prueba bastante para entender cometido un ilícito penal por el acusado apunta el juez penal que el testigo Don. Jaime señala que no sabe quien dio la orden de poner la pasarela y que "se imagina" que el acusado sabía que estaba puesta, añadiendo el juez que de su interrogatorio nada más que se desprenden expresiones de hipótesis, como que "a lo mejor" no estaba allí para pasar , que "igual" estaba porque estorbaba dentro de la obra.

Añade que el encofrador Antonio señala que la pasarela estaba para pasar de un piso a otro y que "cree" que fue puesta por el lesionado y por Jaime , añadiendo el juez penal que ello podría justificar la falta de memoria del anterior testigo y que el acusado les había dado orden de dejar un hueco en el muro , pero que no lo dejaron. Añade que "cree" que el acusado conocía el uso de la pasarela y que estaba colocada siete días antes de los hechos. Además , añade que los testigos de la defensa (suministrador de materiales, empleada de agencia inmobiliaria y testigo presencial) dicen que nunca vieron colocada la pasarela. Sin embargo, el razonamiento del juez penal es consistente y convincente, ya que apunta que la tesis acusatoria planteaba una forma de ocurrir los hechos totalmente distinta a la forma en que se narran en el plenario, lo que al decir del juez penal, con acierto, lleva a entender que se ocultó la forma en que ocurrió el accidente por la expresa prohibición del uso de la pasarela, que es lo que obliga a dictar Sentencia absolutoria, ya que ,- argumenta el Juzgador -, lo único acreditado es que el acusado no había designado ningún trabajador para que se ocupara de la prevención de riesgos laborales ni tenía servicio al efecto, lo que constituye una infracción administrativa, ya que para que se cometa el tipo penal se exige una infracción que ponga en peligro grave la vida, salud o la integridad física de las personas y la concatenación de ambos.

Tercero.- En primer lugar, y al tratarse de una Sentencian absolutoria hay que señalar que la Resolución de la cuestión suscitada requiere traer a colación la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal en la reciente STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9, 10 y 11) sobre la exigencia de respetar, en cuanto integra el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías , los principios de inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal.

En la misma línea podemos recordar la STC 200/2002 de 28 de Octubre que recuerda la del propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania , § 54 y 55, 58 y 59) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia de acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal,

La propia Sentencia refleja la estimación del amparo al señalar que "De modo que en la segunda instancia, y estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal por error en la valoración de la prueba contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal, la audiencia Provincial, modificó el relato de hechos probados de la Sentencia de instancia , sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, ponderando, de un lado, las declaraciones del acusado y del testigo de la defensa, que negaron la afectación en las facultades de conducción del recurrente en amparo por la ingesta de bebidas alcohólicas, y, de otro, las de los policías actuantes , que afirmaron aquella afectación, y condenó al ahora demandante de amparo como autor de un delito tipificado en el art. 379 del Código penal. Al haberse procedido a condenar en la segunda instancia al recurrente en amparo, modificando los hechos probados de la Sentencia absolutoria de instancia, sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical en relación a un dato fáctico , cual era la afectación de las facultades de conducción del demandante de amparo por la ingesta de bebidas alcohólicas, resulta de aplicación al presente caso la doctrina establecida por el Pleno de este Tribunal en la ya mencionada S.T.C. 167/2002 , de 18 de septiembre, ya reseñada en el fundamento jurídico 4 de esta Sentencia. Y según dicha doctrina ha de concluirse que, dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos, de los que se deduce el discutido elemento normativo del tipo del art. 379 del Código penal, el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción , que forman parte del Derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo, lo que conduce a la estimación en este extremo de la demanda de amparo."

En la misma línea, la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002 se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez " a quo" con valoración distinta en el órgano " ad quem" con vulneración, entiende el T.C. de los principios de inmediación y contradicción.

Pues bien , lo que es inalterable es que la declaración de hechos probados sujeta a la prueba practicada en el acto de juicio oral determina una forma de ocurrir los hechos diferente a lo que en un inicio constituía la forma planteada por la acusación, y así lo refleja el juez penal con acierto en el FD 1º de la Sentencia, ya que no se trata de un caso de declaraciones diferentes que den lugar a una valoración de qué es lo que realmente ocurrió, sino que existe absoluta conformidad en que el perjudicado se cayó desde una pasarela por la que se circula debido a que no tiene barandilla ni estaba sujeta, pero, por otro lado, la forma de ocurrir los hechos que inicialmente se planteó es que el perjudicado se había caído desde un balcón por hacer trabajos sin cinturón de seguridad , lo que trasladado al ámbito del Derecho penal y la aplicación del principio de intervención mínima tiene efectos determinantes que con acierto han sido recogidos por el juez penal en la Sentencia.

Es decir, por un lado , la doctrina jurisprudencial del TC determina la preeminencia de la inmediación del juez penal, que es lo que conlleva la redacción de hechos probados y un resultado valorativo acertado, pese al recurso deducido, ya que la argumentación expuesta por el juez penal en su Sentencia en el FD 3º es acertada, en tanto en cuanto lo que debe valorarse es que si sobre la base de la declaración de hechos probados existe incorrecta apreciación del Derecho. El juez valora con acierto la prueba y centra el debate en si existió consentimiento del acusado en la instalación de la pasarela o conocimiento de su funcionamiento y operatividad por los trabajadores al margen de las órdenes del acusado, pero la prueba practicada no es convincente para determinar el conocimiento del acusado de la existencia de esa pasarela y no puede presumirse para que opere en contra del acusado por estar expresamente prohibido; más aún , cuando hay declaraciones en el plenario que ponen en serias dudas la existencia del consentimiento del acusado a que se instalara la pasarela y que, además, conociera su uso por el trabajador, sin que sea posible mantener que la prueba de ello se centra en la declaración de unos testigos frente a otros, ya que ello entra en el terreno de la inmediación y de la superior valoración del juez " a quo". A mayor abundamiento, el hecho de que las versiones iniciales y la que se ofreció en el juicio fueran diferentes apunta a dudar de la existencia de responsabilidades penales, al tener que enmarcarse la cuestión en el orden de las infracciones administrativas, ya que lo acreditado es la inexistencia de un trabajador que se ocupara de la prevención de riesgos laborales ni tenía servicio al efecto, ya que como bien señala el Juzgador esta situación debe llevar una consecuencia que opera como elemento objetivable , como es la necesidad de que ponga en peligro grave la vida, salud o integridad física.

Hay que recordar que no pueden contemplarse de forma aislada los extremos que plantea el recurrente, ya que se requiere que el hecho sucedido esté en íntima relación con la inobservancia de las obligaciones legales, circunstancia que no operaría en el presente caso , si según el relato de hechos probados lo que sucede es que los trabajadores no respetan una orden concreta y para pasar de una vivienda a otra tienden entre dos balcones, a modo de pasarela , una pieza metálica sin barandillas y sin ningún tipo de fijación. Una cosa es la referencia de la inspección de trabajo, por ello, y otra distinta la repercusión penal que en el estricto ámbito del orden penal del art. 316 CP debe tener esta cuestión, ya que, por ejemplo, señala la ST.S. de fecha 26 de Septiembre de 2001 que:

"El artículo 316 del vigente Código Penal presenta algunas diferencias de redacción con la que tenía en el Código precedente ( artículo 348 bis, a) en el que , junto al verbo facilitar se incluía la omisión de "exigir" las condiciones de seguridad. El tipo penal que incorpora el actual artículo 316 del Código Penal es un delito de omisión - de las medidas de seguridad e higiene adecuadas -, pero al que se añade la exigencia de que, en conexión causal , se produzca un peligro grave para la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores. Esa omisión debe ser - en expresa remisión a la normativa laboral- de normas de prevención de riesgos laborales y solo afecta a los legalmente obligados a facilitarlas...".

En consecuencia, los elementos del tipo son los siguientes:

1º) Infracción por su parte de normas de prevención de riesgos.

2º) Omisión de facilitar medios necesarios para el desempeño del trabajo.

3º) En condiciones de seguridad adecuadas.

4º) Efecto de poner en peligro la vida o integridad física de los trabajadores, pero esta necesaria relación causal debe referirse al hecho en concreto, es decir, que no es posible incardinar la responsabilidad penal que se predica cuando el hecho declarado probado se centra en una actuación no ordenada por el empresario y sin que este tuviera conocimiento de la instalación de la pasarela, más aún cuando se declara probado por el juez penal que no se respetó una orden expresa.

En consecuencia, esta exigencia de concatenación de la omisión,infracción y la puesta en peligro se exige que concurran de una forma concomitante y no referida a cualquier infracción que en el campo del orden laboral pueda ser tenida por la inspección laboral como no ajustada. Por ello , la resolución judicial es ajustada a Derecho y debe desestimarse el recurso deducido, ya que, por un lado, no puede aceptarse la postulación de una mayor credibilidad de unos testigos frente a otros, ya que la valoración es correcta, habida cuenta que en el campo del Derecho penal debe existir la más absoluta convicción de que la actuación del acusado se produjo de una determinada manera para que ello integre la concurrencia de los elementos del tipo penal.

La teoría de la imputación objetiva a que se refiere el recurrente no puede apreciarse en supuestos como el presente, cuando se ha declarado probado que es la puesta indebida de la pasarela lo que es causa eficiente del resultado producido, y además con una orden expresa del acusado en sentido diferente, por lo que cualquier lesión que se cause no tiene una relación directa en ámbito causal con el delito tipificado en el art. 316 CP , sino que es preciso que concurran los presupuestos objetivos de la relación entre la infracción y omisión de las normas laborales y la puesta en peligro de la vida , salud o integridad física de las personas, lo que no puede ocurrir cuando en el presente caso es la conducta aislada la que es causa determinante del evento lesivo final, siendo importante, como sostiene la Sentencia la diferencia de versiones existentes en inicio y tras el resultado de la práctica de la prueba, por todo lo cual debe confirmarse la acertada argumentación del Juzgador en su Sentencia desestimando el recurso deducido, así como la adhesión de la fiscalía por las razones apuntadas, con una modificación de hechos iniciales que determinan que el juez penal haga constar esta circunstancia en el FD 1º de la Sentencia y sin que el consentimiento o conocimiento del acusado sobre la situación tenga que presumirse, sino que requiere de la pertiente prueba, la cual no se ha practicado con el rigor exigible para que alcance la comisión del tipo penal de lesiones graves por imprudencia en concurso con el art. 316 CP. Además , no se trata de que se incurra en un bis in idem, sino que la conducta no puede quedar encuadrada en el orden penal, y en otro caso en la infracción administrativa, en su caso, por lo que se confirma íntegramente la Sentencia por sus acertados funfdamentos con desestimación de la adhesión del Ministerio Público por los acertados fundamentos de la Resolución recurrida.

Cuarto.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Cornelio y la adhesión del Ministerio Público debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en PALO nº 299/01, J.O: nº 341/04 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia , interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.