Sentencia Penal Nº 108/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 64/2004 de 08 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

Rollo 64/04

Dilg Prev. Procedimiento Abreviado 3345/04

Jdo. de Instrucción nº 15 de Madrid

SENTENCIA Nº 108/05

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCIÓN VIGÉSIMO TERCERA.

D. ÁNGEL LUIS HURTADO ADRIÁN

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

DÑA. ROSA BROBIA VARONA

En Madrid a 8 de noviembre de 2005

Visto y oído en juicio oral y público ante esta Sala el Procedimiento Abreviado 3345/04 del Juzgado de Instrucción 15 de Madrid por delito de robo con intimidación de los arts. 242.1º y 2º del CP., por delito de detención ilegal del art. 163.1 del CP y por delito de daños del art. 263 del CP. contra los acusados, Leonardo, nacido el 19/07/1960 en Madrid, hijo de Diego y Petra, con nº ordinal de informática NUM000, con antecedentes penales y Claudia, nacida el 07/10/1972 en Madrid, hija de Manuel y María, con nº ordinal de informática NUM001, sin antecedentes penales Siendo parte acusadora, el Ministerio Fiscal, y siendo Ponente la Magistrada Suplente Sra. ROSA BROBIA VARONA que expone el parecer unánime de la Sala. Ha sido letrado de la defensa la letrada Sra. Dña. María Nieves Fernández Pérez-Ravelo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de A) un delito de robo con intimidación de los arts. 242.1º y 2º del CP., B) un delito de detención ilegal del art. 263 del CP y C) un delito de daños del art. 263 del CP. considerando responsable al acusado en concepto de autores a los acusados, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia para Leonardo y solicitando la imposición de la pena para el delito A) de prisión de 5 años e inhabilitación especial, para el delito B) 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo la condena y C) a la pena de multa de 12 meses con cuota diaria de 3€., retirando la petición de responsabilidad civil solicitada en conclusiones provisionales, más las costas.

SEGUNDO.- La defensa en sus conclusiones definitivas mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la circunstancia eximente completa de drogadicción o alternativamente la incompleta muy cualificada del art. 20.1 en relación con el art. 20.2. Pidiendo la absolución para el delito de robo con intimidación. y para el delito de detención ilegal pide seis meses de prisión.

TERCERO.- En último lugar se concedió la palabra al acusado.

Hechos

El acusado Leonardo, mayor de edad, ejecutoriamente condenado, entre otras sentencias, por la de fecha 9.12.99 por un delito de robo con intimidación a la pena de 5 años de prisión, con número ordinal de informática NUM000, y la acusada Claudia, mayor de edad, con número ordinal de informática NUM001, con antecedentes penales no computables en la presente causa, sobre las 20 horas del día 10 de junio de 200r4, puestos los dos de común acuerdo y ambos con un mismo ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, en el bar "La Campaña" sito en la Calle Hermanos García Noblezas, la acusada estuvo con Constantino, a quien conocía desde hacía dos noches, tomando unas copas, suministrándole algún producto que le dejó perturbado y adormilado, siendo en esos momentos, cuando los dos acusados trasladaron a Constantino a su vehículo, introduciéndose los tres, y colocando a aquel en el lugar del copiloto, en donde el acusado le amenazó con un cuchillo, exigiéndole el dinero que portaba y las tarjetas de crédito.

Así mismo, los acusados maniataron a Constantino con cinta adhesiva, en el interior del coche, amedrentándole con el cuchillo, exigiéndole que le entregara el número secreto de las tarjetas, con el propósito de acudir a los cajeros automáticos y sacar dinero, no llegando a intentar sacar dinero de los cajeros.

Oponiéndose en todo momento Constantino quien les entregó la cartera con el dinero y las tarjetas de crédito. Siendo sorprendidos por una dotación policial sobre las 4 horas del día 11 de junio cuando estaban detenidos en la Calle Ricardo Ortiz, quienes procedieron a liberar a la persona retenida y siéndoles ocupado el dinero del que no pudieron disponer.

El acusado cuando se vio sorprendido, y como era el que conducía el automóvil , salió huyendo, colisionando de forma accidental con el automóvil G-....-GX propiedad de Jaime.

El todoterreno conducido por el acusado no sufrió daños.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación de los arts. 242.1º y 2º del CP, en relación con el art. 16.1 del mismo cuerpo legal, es decir en grado de tentativa.

En cuanto a la consideración de que se trata de un delito de robo con intimidación del párrafo 1º del art. 242 se apoya principalmente en las declaraciones de la víctima del delito Constantino quien desde un principio manifestó que, tras haber quedado con Claudia para tomar unas copas y haber consumido una cerveza se quedó dormido, despertándose ya maniatado y vendado los ojos en su vehículo que era conducido por el otro acusado, y vigilado por Claudia quien se encontraba en la parte posterior del vehículo, que ambas personas le intimidaron para que les diese el número secreto de sus tarjetas de crédito, que la cartera se la devolvió la policía después, faltándole el dinero que manifestó en su momento. Que esta versión fue la que mantuvo en el juicio oral siendo corroborada por la Policía. Los dos Policías Nacionales que depusieron en el acto manifestaron que encontraron el vehículo parado en una rampa de aparcamiento, y en su interior estaba el Sr. Constantino maniatado y vendados los ojos en el asiento del copiloto, que conducía el acusado y que en el asiento posterior iba la acusada. Que quisieron abrir las puertas pero estaban cerradas desde el interior, intentando huir el vehículo dando marcha atrás, que posteriormente los dos acusados quisieron huir corriendo siendo entonces reducidos y detenidos por la Policía. Que al cachearlos en las dependencias Policiales se les encontró un teléfono móvil, unas llaves y dinero que resultaron ser del Sr. Constantino, declarando el Policía NUM002 que la cartera se encontraba en el asiento de atrás del vehículo. El Sr. Constantino no recordaba si antes de esto se habían parado en algún cajero para intentar sacar dinero con sus tarjetas.

De todo lo anteriormente manifestado se deduce que ambos acusados de común acuerdo, trataron de apropiarse de lo ajeno para lo cual Claudia inició el plan quedando con el Sr. Constantino a tomar unas copas, que algo debió poner en la bebida de éste, puesto que sin conocer la razón, el Sr. Constantino se quedó dormido, despertando ya maniatado en su vehículo y conduciendo el mismo el otro acusado. Que el hecho de que le intentasen sacar el número secreto de su tarjeta de crédito con intimidación, amenazas a sus padres, y la violencia de ser reducido de aquella manera son suficiente prueba de cargo para considerar destruido la presunción de inocencia de ambos acusados, cada uno de los cuales realizó su parte en el plan y le intimidó para apropiarse de su dinero. También ha quedado acreditado que utilizaron un instrumento peligroso para ello, ya que el Sr. Constantino manifestó que le amenazaron con un cuchillo para que les dijera los números secretos, siendo este cuchillo encontrado por la policía en el salpicadero del vehículo, por lo que también concurre el hecho típico del párrafo 2º del art. 242.

Ahora bien estos hechos fueron realizados en grado de tentativa ya que de las manifestaciones de la víctima sabemos que no llegó a darles dicho número secreto, no existiendo constancia de que lograran sacar dinero alguno de los cajeros. En cuanto a los objetos personales sustraídos al Sr. Constantino, la cartera fue encontrada en el asiento trasero de su propio vehículo, donde se sentaba Claudia, y les fueron hallados por la Policía un teléfono móvil y las llaves sin que en ningún momento pudieran disponer de los objetos sustraídos, puesto que la Policía los interceptó antes de que pudieran hacer uso de ellos o entregarlos a otra persona, dentro del periodo fáctico de la intimidación para apoderarse de esos números secretos. Por lo tanto la imposición de la pena será en un grado menor pues desplegaron todos los medios para la realización del hecho típico, que fue impedido por la actuación de la policía.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de detención ilegal del art. 163.1 del CP. Respecto a este delito debemos decir que éste ha quedado acreditado de idéntica manera que el anterior por las declaraciones de la víctima y de los policías intervinientes. Ha quedado acreditado que los acusados maniataron con cinta adhesiva al Sr. Constantino, sujetando su brazo derecho al cabezal del asiento, así como su propio tronco al asiento, todo esto junto con la minusvalía que padece le impedía realizar movimiento alguno. Que esta tarea la realizaron cuando él estaba inconsciente o dormido, manteniéndole en esta situación largo tiempo, la acusada manifestó que quedó con él a las 18 horas. Declarando el Sr. Constantino que tras comprar una cerveza de litro, que ella trajo abierta, ya no recuerda nada, despertándose ya maniatado y con los ojos tapados. Por su parte la Policía manifestó que fueron encontrados en el coche en la forma descrita sobre las tres de la mañana. Que por lo tanto la detención duró muchas horas, siendo ésta realizada de un manera, la forma de maniatarle y taparle los ojos y en su propio vehículo, a todas luces innecesaria para la realización del hecho típico del robo con violencia, constituyendo por tanto un tipo independiente, no siendo de aplicación el concurso medial sobre el que informó la defensa en el juicio oral.

El delito de detención ilegal se presenta en concurso con el delito de robo con violencia o intimidación, calificándose el concurso como real y no como medial. Cuando en ejecución de un delito de robo con violencia o intimidación se priva a la víctima de su libertad deambulatoria es preciso, como señala la STS de 31 de marzo de 2003, "determinar si esa privación de libertad queda absorbida por el delito de robo, o si tiene entidad suficiente para ser considerada como constitutiva de un delito independiente de detención ilegal", y sigue diciendo esta misma STS que "la jurisprudencia ha venido entendiendo generalmente que la privación de libertad, cuando es necesaria, inherente e inseparable de la acción delictiva principalmente proyectada y perseguida por el delincuente, no integra un delito de detención ilegal, quedando absorbida por el delito principal (STS núm. 157/2001, de 9 de febrero).

En este sentido, se ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad exploratoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio (STS núm. 1634/2001, de 7 de noviembre).

Así pues, deberá apreciarse un delito de detención ilegal cuando la privación de libertad de la víctima, por su duración o por sus especiales características, presente una entidad cuyo aspecto negativo en cuanto ataque al bien jurídico protegido, no quede cubierto por la sanción del delito de robo. Tal ocurrirá cuando se prolongue por más tiempo del necesario para ejecutar el apoderamiento o cuando sea desproporcionada en función del delito de robo concreto cometido. En definitiva, cuando objetivamente tenga mayor entidad el ataque a la libertad que el ataque al patrimonio, aun considerando la inevitable privación de libertad que conlleva". En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sus SSTS de 13 marzo y 11 abril 2000, 22 y 23 mayo 2001, 25 junio 2002, 28 marzo 2003. Se admite jurisprudencialmente la absorción de la detención ilegal por el delito de robo violento cuando la detención aparece como medio necesario para cometer el robo (STS de 20 abril 2002) y el encierro o el traslado no queridos no rebasan el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, tratándose de inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes y limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar del despojo, según el "modus operandi" de que se trate (STS de 7 noviembre 2001, que cita abundantes SSTS como son las de 28 septiembre 1989, 3 de mayo de 1990, 21 octubre y 22 noviembre 1991, 24 noviembre 1992, 3 y 18 mayo, 4 junio 1993, 7 abril 1994, 23 mayo 1996, 6 julio y 11 septiembre 1998, 27 diciembre 1999, 13 marzo 2000 y 9 febrero 2001).

En el caso de autos, la privación de libertad no fue momentánea sino prolongada en exceso, desde algo más de las 18 horas hasta las 3 de la mañana del día siguiente. Por ello, ha de apreciarse la existencia de las dos infracciones criminales.

Por lo que respecta a si los delitos de robo con violencia o intimidación y de detención ilegal han de ser apreciados en relación de concurso ideal o medial del artículo 77, o bien en concurso real del artículo 73, como nos dice la STS de 9 febrero 2000 "es preciso tener en cuenta que no es suficiente que subjetivamente intente el agente la comisión de un delito mediante la comisión de otro, sino que es preciso que objetivamente resulte imposible la producción del segundo delito sin haberse realizado previamente el que le hubiera precedido", y la STS de 28 de marzo de 2003 que "para la determinación de si un delito es medio necesario para cometer otro no debe hacerse en abstracto, sino en concreto y en función específica del fin último perseguido por el autor o autores de los diferentes hechos delictivos".

Y en el caso de autos la privación de libertad de que fue víctima Constantino, amén de extensa, fue claramente excesiva e innecesaria para la perpetración del robo. Por ello, los delitos de robo con violencia e intimidación y detención ilegal han de apreciarse en concurso real del artículo 73 del Código Penal.

CUARTO.- En cuanto al delito de daños del art. 263 del CP., los Policías declarantes manifestaron que éstos se produjeron cuando el acusado inició una maniobra hacía atrás colisionando con otro vehículo que estaba allí estacionado. Que con esta manifestación no se ve una clara voluntad de lesionar un bien ajeno, no existiendo el dolo necesario para entender cometido el hecho típico del delito de daños. Que por este motivo debemos absolver de este delito al acusado Leonardo.

QUINTO.- Autoría.- Son responsables del delito en concepto de autor en grado de tentativa de robo con violencia e intimación los acusados Leonardo y Claudia, por su participación directa y material en los hechos enjuiciados.

Son responsables así mismo del delito de detención ilegal del art. 163.1 del Código Penal en concepto de autor los dos acusados.

SEXTO.- Concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.-

Concurre la agravante de reincidencia en el delito de robo con violencia Leonardo, puesto que consta entre otras sentencias la de 9/12/99 en la que fue penado por un delito de robo con intimidación (folio 44), por lo que sería de aplicación la circunstancia del art. 22.8 del CP. al ser un delito comprendido en el mismo título del Código Penal.

Alegaba la defensa la concurrencia de la circunstancia eximente completa de drogadicción o alternativamente la incompleta muy cualificada del art. 20.1 en relación con el art. 20.2. del CP.

Pues bien han quedado acreditados los largos antecedentes de toxicomanía que han padecido los acusados tanto de Leonardo a la heroína y cocaína, que consumió por vía intravenosa (con antiguos estigmas de venopunturas examinados por la médico forense) (informe al folio 114 del Rollo de Sala) o respiratoria, como de Claudia que ha consumido heroína y cocaína y en la actualidad metadona cocaína, benzodiacepinas y alcohol.

Dictamina la forense que Leonardo y Claudia no presentan alteraciones del curso ni del contenido del pensamiento, ni ningún trastorno de la senso-percepción.

Por otro lado el día 12 de junio de 2004, es decir dos días después de acaecidos los hechos, el médico forense que examinó a Leonardo, informó que aunque quedaba acreditado un trastorno por dependencia a sustancias psicoactivas, no encontraba alteraciones en la esfera intelectiva ni volutiva que induzcan a la disminución de su responsabilidad, no existiendo circunstancias psicopatológicas, indicativas de trastornos psíquicos con naturaleza suficiente para incidir o modificar la comprensión (folio 30). Con respecto a Claudia en idéntica fecha el médico forense dice en su informe que no se aprecian alteraciones psicopatológicas con suficiente entidad como para incidir y modificar en la comprensión de los hechos o en poder actuar conforme a esa comprensión. Existe un análisis de orina de Leonardo del 12 de junio en el que dio positivo a la cocaína y a las benzodiacepinas. No existiendo análisis clínicos de la fecha de los hechos de Claudia.

Según es doctrina reiterada del Tribunal Supremo en sentencias como la de 4 de diciembre de 2002 " La llamada atenuante de drogadicción" (art. 21.2 CP) alude, tan sólo, al aspecto motivacional de la conducta delictiva, y así, requiere exclusivamente estos dos elementos:

a) La adicción del sujeto al consumo abusivo de sustancias psicoactivas, con la importante precisión de que ha de tratarse de un dependencia "grave", en todo caso.

b) Que esa adicción sea la causa, integre el móvil, de la comisión del ilícito.

Por el contrario, la eximente incompleta que postula la defensa, está directamente entroncada con la causa de inimputabilidad que el artículo 20.2 del Código Penal contempla, exige, a semejanza de ésta y de acuerdo con el denominado criterio mixto, biológico-psicológico o normativo-psicológico, de creación jurisprudencial y hoy expresamente acogido por el Código Penal vigente, la concurrencia de otros dos requisitos:

a) Una intoxicación o síndrome de abstinencia, que, en el caso del segundo, viene a ser la manifestación sintomática de un trastorno, previsto como tal en los repertorios diagnósticos psiquiátricos (DSM IV TR y CIE 10), en relación precisamente con el consumo abusivo de sustancias.

b) La repercusión de ese trastorno, o alteración mental, sobre las facultades psíquicas del individuo, en este caso más que sobre las cognoscitivas, o de comprensión de la ilicitud de su conducta, sobre las volitivas, en tanto que seria dificultad para adecuar el comportamiento a ese conocimiento de la ilicitud de la conducta.

En cuanto a los requisitos necesarios para apreciar la atenuante, parecen como ya hemos expresado, que se dan en los acusados porque ambos poseen una dependencia a las sustancias antes descritas. Pero su afectación en el momento de los hechos puede variar según se encontrase, o no en situación de intoxicación, cuestión que desconocemos. Cumple por tanto con todos los requisitos para apreciar la atenuante, pero en modo alguno ha quedado acreditado la intoxicación grave o síndrome de abstinencia de los que habla el Tribunal Supremo. Por lo que descartada la eximente incompleta mucho menos se dará la eximente completa solicitada por la defensa.

SÉPTIMO.- Penas. En cuanto a Leonardo: En aplicación de lo dispuesto en el 242.1º y 2º del CP para el delito de robo con violencia y uso de instrumentos peligrosos la pena sería de 3 años y 6 meses a 5 años; el art. 62 determina que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior, en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Pues bien, a tenor de los datos fácticos anteriormente señalados, consideremos adecuado la disminución en un grado la pena impuesta para el delito base. Es decir la pena rebajada en un grado iría de 1 año y 9 meses a 3 años y 6 meses.

Y teniendo en cuenta la circunstancia atenuante de drogadicción que concurre, y la circunstancia agravante de reincidencia, en aplicación del art. 66.7 la pena a imponer es la de 1 año y 9 meses de prisión.

En aplicación del art. 163.1 del CP. por la detención ilegal la pena a imponer, sería de 4 a 6 años de prisión, teniendo en cuenta que concurre la circunstancia atenuante de drogadicción, la pena a Leonardo es la de 4 años de prisión.

Se le imponen igualmente las accesorias establecidas en la ley, la pena de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena

Por último debemos absolver a Leonardo del delito de daños del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables respecto a este delito.

En cuanto a Claudia en aplicación de lo dispuesto en el 242.1º y 2º del CP para el delito de robo con violencia y uso de instrumentos peligrosos la pena sería de 3 años y 6 meses a 5 años; el art. 62 determina que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior, en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Pues bien, a tenor de los datos fácticos anteriormente señalados, consideremos adecuado la disminución en un grado la pena impuesta para el delito base. Es decir la pena rebajada en un grado iría de 1 año y 9 meses a 3 años y 6 meses.

Y teniendo en cuenta la circunstancia atenuante de drogadicción que concurre, en aplicación del art. 66.1 la pena a imponer es la de 1 año y 9 meses.

En aplicación del art. 163.1 del CP. por la detención ilegal la pena a imponer sería de 4 a 6 años de prisión, teniendo en cuenta que concurre la circunstancia atenuante de drogadicción, la pena a imponer a Claudia es la de 4 años de prisión.

Se le imponen igualmente las accesorias establecidas en la ley, la pena de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

OCTAVA.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal, las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Al haber sido absuelto del delito de daños 1/3 de las costas se declaran de oficio, condenando a los dos acusados a las 2/3 partes restantes.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Leonardo y a Claudia como autores penalmente responsables de un delito de robo con violencia y uso de instrumentos peligrosos del 242.1º y 2º del CP en grado de tentativa a la pena de para 1 año y 9 meses de prisión, concurriendo en el primero la circunstancia atenuante de adicción a sustancias tóxicas y estupefacientes y la agravante de reincidencia, y en la segunda la circunstancia atenuante de adicción a sustancias tóxicas y estupefacientes.

Así como autores penalmente responsables de un delito de detención ilegal del art. 163.1 del CP. a la pena de 4 años de prisión. Concurriendo en ambos la circunstancia atenuante de adicción a sustancias tóxicas y estupefacientes.

Se le imponen igualmente las accesorias establecidas en la ley, la pena de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, mas a las 2/3 partes de las costas producidas, por partes iguales entre ambos.

Que debemos absolver y absolvemos a Leonardo del delito de daños del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables respecto a este delito.

Declarando de oficio 1/3 parte de las mismas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abonará a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estado celebrando audiencia pública en el día, de su fecha asistido de mí el Secretario. Doy fe.