Sentencia Penal Nº 108/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 19/2006 de 31 de Mayo de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN PRIMERA

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

DON LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

DON PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES

DOÑA ROSA MARIA FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 Cádiz

APELACIÓN ROLLO NÚM. 19/2006

P. ABREVIADO NÚM. 427/2004

En la ciudad de Cádiz a treinta y uno de mayo de dos mil seis.

Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, que fueron interpuestos por las representaciones procesales de Felix y Armando , siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del Juzgado de lo Penal Nº 2 Cádiz dictó sentencia el día 5/4/05 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

" Que debo de CONDENAR Y CONDENO a Felix , como autor de un delito de lesiones graves con agravante de ensañamiento, a pena de dos años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, indemnización a Armando en 44,65 euros por el día de incapacidad, en 24 euros por cada día que tardó en sanar, y por la secuela, según la puntuación que en ejecución de sentencia se le asigne por el Médico Forense y conforme al Baremo vigente en 2003, y costas, no incluidas las devengadas por la Acusación Particular. Absolviéndole del delito de coacciones".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por las representaciones de Felix y de Armando . Admitidos los recursos y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se practicó prueba documental en el sentido que consta unido a los autos y se señaló la vista del recurso para el día 25 de Mayo de 2006, acto al que asistieron las partes y expusieron oralmente sus alegaciones, tras lo cual quedó el recurso pendiente de deliberación y votación de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal y sustituye al también Magistrado de esta misma Sección D. Fernando Francisco Rodríguez de Sanabria Mesa, fallecido repentinamente el pasado día 2 de marzo, a quien hubiera correspondido inicialmente la ponencia por turno legal.

Hechos

Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, que dice literalmente así:

Que el día 23 de septiembre de 2003, se celebró en el Juzgado de Instrucción núm. 4 de El Puerto de Santa María el Juicio de Faltas núm. 384/03 , sin que conste se dictara Sentencia IN VOCE prohibiendo a Armando acudir al domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 núm. NUM000 de El Puerto de Santa María, por lo que, sobre las 20:00 horas, dejó estacionado su vehículo en el Parking de dicho domicilio, encontrándose con el vecino, Juan Pablo , con el que se marchó al domicilio de éste donde estuvo hasta las 22.00 horas; al ser detectado dicho vehículo por Susana ésta llamó por teléfono a su amiga Cristina , que acudió al lugar acompañada por su marido, Felix , quien esperó oculto tras un seto a que Armando apareciera en busca de su vehículo, y una vez que éste se dirigía al Parking, recibió un golpe por detrás propinado por el acusado, quien propinó varias patadas a Armando una vez estaba éste caído en el suelo, sufriendo además de múltiples contusiones, una herida incisa en cara posterior del pabellón auricular izquierdo, que precisó para su curación de 4 puntos de sutura, tardó 20 días en sanar con uno de incapacidad, y ha quedado, como secuela una cicatriz lineal de 1,5 cms. y un síndrome vertiginoso de la sedestación al levantarse y leve hipoacusia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso del Sr. Armando pide la condena de Felix también por un "delito de coacciones para impedir el ejercicio de un derecho fundamental en concurso con el delito de lesiones".

En el relato de hechos probados no se dice que el acusado agrediera a la víctima con el exclusivo fin de impedir el acceso a un domicilio familiar, como elemento y fin específico y primordial del acto lesivo (entre otras cosas porque no consta si la intención del ofendido era acceder o no al mismo, ya que el suceso se produjo en las inmediaciones del parking donde se detectó el vehículo del agredido). Por ello, mal puede pedirse otra infracción añadida cuando exclusivamente aflora una intención lesiva, en principio desconectada del fin autónomo y preeminente de evitar el acceso al domicilio familiar, sino a lo sumo de evitar contacto personal o acercamiento entre esposos (con independencia del lugar).

SEGUNDO.- El recurso del Sr. Armando pide, en segundo lugar, la apreciación de las agravantes de nocturnidad y despoblado.

Es cierto que las circunstancias agravantes de tiempo y lugar tanto pueden apreciarse en el caso de nocturnidad cuando se trate de horas intempestivas, como en el caso de despoblado cuando exista soledad y lejanía de casas y público, siendo autónomas e independientes el despoblado y la nocturnidad. Ahora bien, para su apreciación se exige no sólo el requisito objetivo de la agravante, a saber la existencia de oscuridad y soledad, sino también, singularmente, el requisito subjetivo, esto es, que esas circunstancias hayan sido buscadas de propósito, o al menos aprovechadas, por el agente del hecho.

Por tanto, con tan clara premisa jurisprudencial, es dudoso, por no decir inadecuado a la vista de los hechos probados, apreciar tales circunstancias, tal y como pide el apelante constituído en acusación particular. Téngase en cuenta que se ha dado valor superlativo para apreciar o no su concurrencia al elemento subjetivo de la oscuridad o soledad, como inherente a la agravación y en cuanto facilitante de los actos delictivos. Y en el supuesto enjuiciado, la hora o lugar expresados no tuvieron relevancia independiente en el acto lesivo juzgado ni fueron buscados maliciosamente por el acusado, sino utilizados al coincidir con el momento y lugar en que fue avisado por una amiga y, por tanto, era allí donde podía encontrar al agredido si intentaba acercarse a la pareja, con lo que desaparece el fundamento esencial de esta agravante.

Si a lo anterior se añade que en la instancia se ha acogido la alevosía (la sentencia, por error, habla en los fundamentos de alevosía y luego en el fallo de ensañamiento), parece más que abarcada en su totalidad la desaprobación jurídica del hecho, sin que se deban forzar las circunstancias de agravación con otras añadidas a la propia indefensión de la víctima derivada de la alevosía, pues también existe doctrina jurisprudencial desde muy antiguo que aconseja no estimar de modo conjunto la nocturnidad (o el despoblado) y alevosía cuando la primera es medio utilizado o aprovechado para los fines alevosos.

TERCERO.- Finalmente, la acusación particular manifiesta su disconformidad con el fundamento de derecho cuarto, que excluye de la condena las costas de la acusación particular.

La sentencia recurrida no motiva para nada tal exclusión, lo que es criticable; pero, además, es contraria a la regla general y jurisprudencial que opta por incluir tal recargo salvo que la actuación de la acusación particular haya sido inviable o inútil, adjetivos en modo alguno predicables de la parte ahora apelante, ya que, aunque se ha absuelto del delito de coacciones, sin embargo su actuación fue más que necesaria e importante en la primera instancia, pues la sentencia acepta varias de sus conclusiones, que no eran las propias e iniciales del Ministerio Fiscal.

Se impone, pues, aceptar en este único sentido el recurso de apelación de la parte acusadora.

CUARTO.- El otro recurso del Sr. Felix alega, en primer lugar, quebrantamiento de las normas y garantías procesales, en concreto del derecho a la presunción de inocencia, "provocando un error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia".

Para contestar tal planteamiento deben hacerse dos consideraciones iniciales en esta alzada: una, desde el momento en que existe actividad probatoria de cargo, por mínima que sea, no puede hablarse de infracción constitucional del derecho de presunción de inocencia. La parte apelante desarrolla gran parte de su alegato no sobre inexistencia de pruebas (no pone el acento en la falta de prueba) sino en el contenido y valoración de la misma. En estos casos, por tanto, no hay quiebra constitucional, sino la simple cuestión fáctica de matizar la propia prueba desarrollada en autos. De ahí, que, sin más, procede rechazar este tipo de planteamiento.

La segunda consideración obliga a recordar la conocida doctrina jurisprudencial alusiva a que existiendo prueba de cargo, razonable y suficiente, verificada con todas las garantías de inmediación y contradicción en el acto del juicio oral, y habiéndose desplegado y agotado, por tanto, la tutela judicial efectiva de todas las partes, acusadoras y acusadas, no es procedente, ahora, en la segunda instancia, ampararse en la propia y personal valoración de las pruebas practicadas para reclamar del Tribunal de alzada un nuevo relato fáctico y un nuevo pronunciamiento distinto al del juez. Hay que ser sumamente cuidadoso con los principios de contradicción e inmediación y, una vez cumplidos éstos (lo que indudablemente consta en la instancia), con la función inherente del juez de instancia de valorar en conciencia -de forma lógica y razonable- lo actuado y percibido en su presencia.

QUINTO.- A la vista de la doctrina antedicha y de su confrontación con todo el material probatorio tanto de la primera como de la segunda instancia, esta Sala no puede sino respetar la conclusión jurídica derivada del relato de hechos probados que contiene la sentencia apelada. Y es que tal relato histórico-fáctico aparece acorde con las actuaciones que se tienen a la vista en esta alzada e, indudablemente, recoge la valoración de las pruebas practicadas en el juicio.

Téngase en cuenta que se han practicado una variedad de pruebas personales, relativas a los intervinientes en el hecho acaecido, que no ha sido desvirtuada por la documental de esta alzada, por lo que no se puede deducir que la conclusión judicial sea ilógica ni fruto de la arbitrariedad personal.

Es más, curiosamente en la vista de la segunda instancia el propio apelante-condenado manifiesta su conformidad con el ataque y el delito de lesiones en la forma descrita por la juez a quo, aunque pretende minimizarlo con legítima defensa incompleta, lo cual mal se compadece con hablar de infracción de garantías constitucionales.

Veámos -y rechacemos- algunas alegaciones del recurrente en el acto de la vista: A) la condena previa el mismo día del incidente del Sr. Armando por una falta no incide ni menoscaba la reprobación jurídica del la actuación lesiva del apelante. B) De otro lado, una llamada telefónica de alerta al condenado, que no se ha podido probar fehacientemente en segunda instancia, pero que, incluso, aflora en el relato de la juez y puede aceptarse a efectos dialécticos, tampoco excluye o exonera de responsabilidad lesiva al Sr. Felix . C) y, en fin, el testigo parcial en que se dice se basa únicamente la acusación y que "ha contaminado el buen juicio de la juzgadora" no es un dato rigurosamente exacto, ya que la condena se basa, además, en declaraciones personales de los intervinientes, aparte de que la amistad no significa parcialidad, por lo que el juez puede dar mayor o menor veracidad a dicho testigo sin infringir legalidad ordinaria ni constitucional, máxime cuando el Sr. Juan Pablo en ningún momento ha negado las relaciones con el Sr. Armando .

En definitiva, no hay quiebra constitucional alguna ni error probatorio: el juez puede y debe dar mayor credibilidad a unos implicados o testigos frente a otros y esta Sala debe respetar la función del juez y asumir que se está ejerciendo en conciencia y correctamente la función jurisdiccional, máxime cuando existe motivación en la resolución recurrida, como es claro exponente el contenido del fundamento de derecho primero.

SEXTO.- En el acto de la vista del recurso se ha aludido a la legítima defensa de tercero, como eximente incompleta, en el contexto de un incidente familiar de la amiga de la esposa del condenado, que impulsó a la actuación lesiva.

Nada de ello consta como motivo autónomo y distinto del recurso de apelación unido a los autos (véase folios 220 a 226), que se ceñía al motivo antes expuesto en los dos anteriores fundamentos, por lo que bastaría con remitirse a tal sorpresa en el acto de la apelación para rechazar la pretensión subsiguiente de rebaja punitiva.

Ahora bien, a efectos polémicos, recordemos que la agresión ilegítima es el presupuesto conceptual primario e indefectible de la eximente cuestionada. Es tan fundamental que sin él no es posible hablar de legítima defensa, plena o incompleta, ni cabe atenuación de la conducta.

La jurisprudencia entiende por agresión toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles (STS 16-11-2000 ), lo que por regla general se asocia a la existencia de una acción humana física o de fuerza, o acometimiento material ofensivo, que genere un peligro real y objetivo con potencia de dañar. La agresión ha de ser real, actual e inminente, y antijurídica, proyectada sobre bienes jurídicamente protegidos. Al referirse el Código a la «defensa de la persona o derechos» no se ve la razón de limitar la agresión al acometimiento físico, por lo que cualquier derecho individual directamente atado a la persona es defendible (el patrimonio, el honor, la libertad sexual, etc.), aunque no los bienes colectivos.

Las notas de realidad, actualidad e inminencia de la agresión excluyen la legítima defensa cuando aquélla no comenzó o ya concluyó, así como la denominada legítima defensa putativa.

Por tanto, con tan clara referencia jurisprudencial, en el caso enjuiciado y a la vista de las peculiaridades de la acción del lesionado explicitadas en el relato fáctico, que en ningún momento acometió ni agredió con carácter previo al apelante, sino que, por el contrario, se vió súbitamente y por sorpresa agredido, el rechazo de la eximente incompleta deviene incontestable.

En definitiva, el segundo recurso que estamos examinando del condenado Felix debe rechazarse íntegramente.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Felix y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Armando , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 Cádiz con fecha 5 de abril de 2005, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la mencionada resolución en el único sentido de incluir en la condena las costas devengadas en la primera instancia por la acusación particular.

Se mantienen en su integridad el resto de los pronunciamientos de primera instancia no incompatibles con lo anterior, si bien se rectifica el evidente error material de la resolución de instancia cuando habla en los fundamentos de derecho de alevosía y luego en el fallo de ensañamiento, debiendo referirse a la primera agravación.

No ha lugar a la imposición de las costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.