Sentencia Penal Nº 108/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 211/2006 de 22 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00108/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo : 0000211 /2006 JV

Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000258 /2005

SENTENCIA Nº 108

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ILMOS.SRES.:

Presidente

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados

D. LUCIANO VARELA CASTRO

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

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PONTEVEDRA, veintidós de Septiembre de dos mil seis

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número

0000211 /2006, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador A. DANIEL RIVAS

GANDASEGUI, en representación de Dolores y Leonardo , contra la Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL nº 001 DE PONTEVEDRA;

habiendo sido parte en él los mencionados recurrentes y el Ministerio Fiscal, en la representación

que le es propia, actuando como Ponente la Ilma. Magistrado Sra. ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha 16 de noviembre de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y CONDENO a Dolores como autora criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA ORDENACION DEL TERRITORIO, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de DOS AÑOS DE PRISION, MULTA DE DIECISEIS MESES con una cuota diaria de seis euros, haciendo un total de DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA EUROS (2.880 euros), apercibiéndole en cuanto a esta que en caso de impago quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE CUALQUIER PROFESIÓN RELACIONADA CON LA CONSTRUCCION POR TIEMPO DE DOS AÑOS, absolviéndola de los restantes delitos de que venía siendo acusada, con imposición de la mitad de las costas del juicio correspondientes al delito objeto de condena.

Que debo condenar y CONDENO a Leonardo como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA ORDENACION DEL TERRITORIO, concurriendo la atenuante muh cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE DIECISEIS MESES con una cuota diaria de doce euros, haciendo un total de CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA EUROS (5.760 euros), apercibiéndole en cuanto a esta que en caso de impago quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE CUALQUIER PROFESION RELACIONADA CON LA CONSTRUCCION POR TIEMPO DE DOS AÑOS, absolviéndolo de los restantes delitos de que venía siendo acusado, con imposición de la mitad de las costas del juicio correspondientes al delito objeto de condena, ordenando a cargo de ambos y con carácter solidario, la demolición de la edificación.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

"PRIMERO: En fecha de cinco de marzo de 1999 se estaban realizando en los aledaños de la casa nº 25 de la Isla de Ons obras de reforma interior y acondicionamiento de una vivienda levantada en el año 1999 sin licencia municipal, consistentes en levantamiento de tabiques interiores, instalación de fontanería, escalera de acceso y obras en la terraza exterior.

En fecha de 11 de noviembre de ese mismo año se estaban realizando obras en la cara oeste de la mencionada casa nº 25 de la Isla de Ons consistentes en la realización de zanjas para cimentación y construcción de muro de mampostería que serviría de base para levantar sobre él un apartamento de 55 metros cuadrados y otras destinadas al cerramiento de un camino.

No consta la identidad de la persona que promovió las mencionadas obras ni del que estaba llevando a cabo su efectiva realización.

SEGUNDO: En fecha indeterminada del mes de septiembre de 2000, en todo caso anterior el día 27 de dicho mes, Dolores , mayor de edad, y Leonardo , con antecedentes penales por un delito contra la ordenación del territorio, no computables a efectos de reincidencia, como promotora la primera y constructor el segundo, realizaron obras en las inmediaciones de la casa nº 25 de la Isla de Ons, consistente en una edificación de planta baja compuesta por una zona cerrada de 71,18 metros cuadrados y una terraza abierta de 13 metros cuadrados en paredes de ladrillo, con portalón de entrada, paredes de distribución interiores, cubierta de uralita y viguetas. Dichas obras se realizaron sin licencia urbanística y sin que sea posible su autorización posterior, al haber sido declarada provisionalmente la Isla de Ons como espacio natural en régimen de protección general desde el día 10 de noviembre de 1999.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los hoy recurrentes, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se dictó auto con fecha 30 de junio de 2006 admitiendo la prueba propuesta por la parte apelante y se señaló para el día de la correspondiente vista el 19 de septiembre de 2006, a las 10 horas.

Hechos

SE ACEPTAN Y DAN POR REPRODUCIDOS LOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia condenatoria dictada por el Ilmo Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de esta ciudad formulan sendos recursos de apelación los condenados Da. Dolores y D. Leonardo que serán objeto de análisis separadamente.

1.- RECURSO DE Da. Dolores .

Alega la recurrente como motivos de impugnación los siguientes: a) error en la apreciación de las pruebas, b) infracción de normas del ordenamiento jurídico, c) infracción del principio de proporcionalidad en la aplicación de las penas d) infracción del artículo 50 CP en la determinación de la cuota multa diaria.

A) Error en la valoración de las pruebas.

La parte recurrente argumenta el error del juzgador de instancia en relación con la afirmación de que Da. Dolores era la promotora de la construcción ilegal. Entiende la recurrente que tal circunstancia no ha quedado acreditada, teniendo en cuenta la declaración testifical del guarda forestal que en plenario afirmó que el promotor era un yerno de Dolores y que dadas las circunstancias personales de ésta, avanzada edad y falta de recuerdo no puede tomarse su declaración en plenario como una autoinculpación en este sentido.

Pues bien, de entrada hay que dejar sentado, que ninguno de los recurrentes cuestiona el hecho probado de la realización de la construcción que se describe en el apartado SEGUNDO del correspondiente apartado de hechos probados de la sentencia impugnada, ni las características que de la misma también se recogen en dicho apartado.

Como argumenta el juzgador de instancia, nunca había sido cuestionado, ni se cuestionó en el acto del juicio oral, que su ejecución hubiera sido encargada "promovida" por la Sra. Dolores .

Es ahora en vía de recurso de apelación cuando la recurrente trata de introducir la duda al respecto con base en la afirmación que en acto de juicio efectuó el referido guarda forestal, respecto a su promoción por parte del yerno de Da. Dolores .

Los argumentos de la recurrente no pueden ser atendidos porque, ésta admitió en juicio oral que ella había encargado al coacusado la ejecución de un "galpón" para el tractor; el coacusado Sr. Leonardo también afirmó en todo momento que fue Da. Dolores quien le encomendó la ejecución del referido "galpón" y que únicamente realizó dicha obra consistente en levantar unas paredes y tejado sobre base de piedra que ya estaba hecha; la propia nieta de la Sra. Dolores según consta en acta (f. 369) dice que "recuerda que el acusado hizo un galpón para el tractor para su abuela y no hizo otro tipo de obras...que las casas de la isla son de su abuela... las otras dos obras se hicieron poco a poco y se encargó a diversas personas, recuerda a una persona de Cangas pero a Paco no".

Además de los testimonios directos respecto a que la promotora de la obra en cuestión fue la Sra. Dolores , así lo afirmó ésta, sin que quepa confusión respecto a determinación de la obra objeto de promoción, atendida la persona del constructor en la que todos coinciden.

Por otra parte, nunca antes ni en el expediente administrativo seguido por la infracción urbanística contra la Sra. Dolores como titular del uso de los terrenos en los que se construyó y promotora, ni en esta causa penal, fue invocada su falta de legitimación como sujeto activo de la infracción administrativa y del delito, es decir negada su condición de promotora de la construcción. A ello hay que añadir que el guarda forestal no justifica, más que en la circunstancia de verle por la obra, su afirmación de que el promotor era el yerno de la acusada, quien (ésta última) también solía pasar en el lugar periodos de residencia desde semana Santa hasta el mes de septiembre, según consta en la declaración del referido testigo.

En definitiva, no existe error alguno en la valoración de las pruebas efectuadas por el juzgador de instancia cuyo criterio, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, que presenció y practicó con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad debe ser por norma general respectado.

B) Infracción de normas del ordenamiento jurídico por:

B.1. Error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal y/o sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal (art. 14.1 y 3 C.P ).

Bajo este epígrafe desarrolla la recurrente la concurrencia de un error de tipo del artículo 14.1 del Código penal que de ser invencible excluiría la responsabilidad criminal y de ser vencible conllevaría el castigo de la infracción como imprudente, consecuentemente en el presente caso conllevaría también la libre absolución al no estar tipificada la comisión por imprudencia del delito del que es acusada.

El juzgador de instancia ya razonó extensamente respecto a la existencia de dolo en la conducta de esta condenada y a la exclusión de error de tipo en cuanto a su conocimiento de que la obra que realizaba ni estaba autorizada ni era autorizable, pese a lo cual continuó la misma incluso cuando la administración había ordenado ya su paralización.

Los argumentos del juez ad quo son plenamente acertados.

Argumenta la recurrente su error, en su previa absolución el 22-03-2000 (es decir, unos 7 meses antes del inicio de la obra en cuestión) y con relación a otra construcción anterior en el mismo terreno, del delito por el que ahora es condenada, habiendo declarado entonces tanto el juzgado de lo Penal como la Sección III de esta Audiencia Provincial que confirmó el fallo absolutorio el 24-07- 2002, que había de interpretarse de forma restrictiva el artículo 319 C.P en cuanto al concepto de promotor y así era preciso para incurrir en el delito, que éstos fueran profesionales de la construcción, dedicación que por no concurrir en Da. Dolores motivó su absolución.

Considera pues, que en base a tales resoluciones tenía la creencia de que ella no cometía delito.

Pues bien, tal circunstancia ni justifica un error de tipo (art. 14.1 ) ni de prohibición (art. 14.3 ), ni siquiera con carácter vencible.

Las propias sentencias aportadas recogen la controversia existente entonces en doctrina y práctica forense acerca del concepto penal de promotor, al defender unos una interpretación restrictiva, -la aplicada en dichas sentencias-; otros la que a la postre se impuso en la doctrina del tribunal supremo, una interpretación amplia conforme a la cual es promotor de la construcción aquél por cuenta de quien se lleva a cabo, sea o no esa su dedicación profesional.

Hay que pensar que si la recurrente tenía capacidad para entender las sentencias por ella aportadas y que por su cualidad de particular no incurría en delito, también debía tenerla para entender que dichas resoluciones acogían una determinada tesis, indicando la existencia de otra contraria, precisamente la que había motivado su acusación por este delito así como el posterior recurso de apelación contra la sentencia de instancia.

Por lo que se refiere además al error de prohibición, es preciso que el sujeto crea que su conducta no es ilícita desde la perspectiva de todo el ordenamiento jurídico. No podrá apreciarse cuando consciente de su ilicitud al margen del derecho penal, crea que penalmente no es punible, (extremo éste tampoco fundamentado por lo ya dicho). Tampoco se admite el error de prohibición en aquellos supuestos en que se incurre en él porque el sujeto voluntariamente adopta una actitud de rebeldía hacia el derecho que es justamente lo que se aprecia en el presente caso.

La acusada que ya lo había sido en otro procedimiento penal por hechos análogos, era sabedora de la ilegalidad administrativa, tal como razona el juzgador de instancia, también de que había sido sometida a un procedimiento penal y acusada de delito contra la ordenación del territorio, pese a lo cual, siete meses después de su absolución acomete otra nueva construcción, sin solicitar permiso alguno, lo que solamente puede calificarse de creencia errónea de su licitud si se justifica la burda e incomprensible ignorancia.

B.2. Error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante (14.2).

Invoca la recurrente la existencia de error respecto a la consideración de espacio natural del terreno donde se llevó a cabo la construcción, por tanto la improcedencia de aplicar el subtipo agravado del artículo 338 del C.P

Argumenta que nunca fue consciente de la existencia de esa protección como espacio natural, que lejos de ser pública y notoria fue aprobada con carácter provisional por Orden de la Consellería de Medio Ambiente de la Xunta de Galicia de 28-X-1999.

Pues bien, también son de acoger aquí los argumentos del juzgador de instancia en cuanto a la notoriedad de que en la Ila no se podía construir, como viene además admitir la propia acusada sosteniendo que solo hizo un galpón para el tractor, cuando lo que concluyó fue una vivienda.

Además la Orden en cuestión fue debidamente publicada en el Boletín de la Comunidad Autónoma (DOGA 9-XI-1999) encontrándose en vigor desde el 10-XI-1999, por lo que desplegaba su eficacia en el territorio de la comunidad desde esta fecha.

En cuanto a la virtualidad de dicha norma administrativa para constituir la cualificación del artículo 338 CP por su carácter de provisional, tampoco puede admitirse, provisional o no rige durante su periodo de vigencia, concluyendo con la calificación definitiva de espacio natural de protección general al formar parte desde la Ley 15/2002 de 1 de julio del Parque nacional marítimo terrestre de las Islas Atlánticas.

C) Infracción del principio de proporcionalidad en la determinación de las penas aplicables.

El juzgador tras aplicar el subtipo agravado art. 338 C.P cuya penalidad abarca de 3 a 4 años y medio de prisión con la consiguiente inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de 24 a 36 meses, aplica como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas rebajando la pena en un grado por lo que la correspondiente sería de 1 año y seis meses a 3 años de prisión, inhabilitación especial para profesión relacionada con la construcción durante el mismo tiempo y multa de 12 a 24 meses, imponiendo a la recurrente atendida la relativa entidad de la obra la pena de prisión de dos años con inhabilitación especial por el mismo tiempo y multa de 16 meses; es decir, impone la pena dentro de su mitad inferior que comprende de un año y seis meses a dos años y tres meses de prisión con la consiguiente inhabilitación y la multa de 12 a 18 meses.

Ahora bien, en el caso de esta condenada atendidas sus circunstancias personales, particularmente sus condiciones pisco-físicas dada su edad a la fecha de comisión de los hechos (75 años) y su condición de particular, no profesional de la construcción, se estima más proporcional al reproche de culpabilidad que conforme al artículo 66 del C.P debe atender a "las circunstancias personales del delincuente" imponerle la pena en el mínimo legal, rebajándola por tanto a la de prisión de un año y seis meses con inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con la construcción por el mismo tiempo y multa de 12 meses.

D) Infracción del artículo 50 CP en la determinación de la cuota multa.

En primer lugar hay que decir que la recurrente parte de una afirmación equivocada, en el sentido de que dicha cuota le fue fijada en 12 euros día, cuando no es así, dado que el juzgador se la impuso en 6 euros día.

Los argumentos del Juez de instancia son correctos, dado que dicha cuota es muy módica y a juzgar por las propiedades que según se desprende de los hechos le pertenecen, dispone de capacidad suficiente para su pago.

Conviene precisar que, constando por profesión o actividad o por otras circunstancias genéricas del acusado que no se encuentra en situación de indigencia o miseria, supuestos estos últimos para los que debe reservarse el mínimo absoluto, el T.S ha estimado correcta, una cuota como la de 6 euros día (S.T.S de 7-11-2002 ).

SEGUNDO.- RECURSO DEL CONDENADO D. Leonardo .

Invoca este recurrente los siguientes motivos de impugnación.

1.-) Error en la apreciación de las pruebas.- Bajo este motivo rechaza que hubiera realizado la terraza de 13 metros de la obra en cuestión, afirmando también que se limitó a levantar las paredes de la obra y cubierta tal como consta en las fotografías obrantes a los folios 206 y 207.

En realidad no impugna la declaración de la descripción de la obra que se recoge en el apartado segundo de los hechos probados.

Por lo que el motivo carece de virtualidad alguna. En cualquier caso, lo por él construido infringe el bien jurídico protegido del tipo penal aplicado y su conducta, aun cuando no hubiere realizado la totalidad de la construcción en su estado actual ( folio 254), es típica por el número 1 del artículo 319 del C.P que penaliza cualquier tipo de construcción.

2.-) Infracción de normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que las interpreta. Bajo este motivo alega a su vez:

A) Error sobre un hecho que cualifique la infracción (art. 14.2 CP ), no debe aplicarse el subtipo agravado del artículo 338 CP.

Bajo este motivo el recurrente efectúa los mismos argumentos exculpatorios de la coacusada Da. Dolores , por lo que lo dicho al respecto en relación con el recurso de ésta, es plenamente extensible a este recurrente, sin necesidad de mayores precisiones, sea caso decir que respecto al Sr. Leonardo dada su dedicación a la realización de obras de construcción, como el mismo declaró, debiera con mayor motivo conocer la referida calificación de la Illa de Ons, con un mínimo de diligencia profesional por su parte.

B) Infracción del principio de proporcionalidad en la aplicación de las penas impuestas por el juzgador de instancia.

No existe en este extremo infracción alguna, por todo lo razonado es de aplicación el subtipo agravado por tanto la pena abstracta correspondiente al artículo 338 del CP .

Al tratar este mismo motivo respecto a la otra condenada se ha explicado cumplidamente la pena que corresponde en abstracto al subtipo agravado, que no es desde luego la que el recurrente dice en el punto b) de su escrito cuando parte del caso de que se aplique dicho subtipo agravado y sin embargo toma la pena del tipo básico.

El juzgador, en fin, dentro de la pena correspondiente, la del subtipo agravado, rebajada en un grado, la aplica dentro de su mitad inferior y en atención a las características o relativa importancia de la obra, la fija en dos años de prisión, multa de dieciséis meses e inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con la construcción por tiempo de dos años.

En fin, no se aprecia en el caso que tal individualización no resulte proporcional a las circunstancias del hecho y del autor, conforme al artículo 66 CP , por lo que procede también desestimar este motivo.

C) Infracción del artículo 50 del C.P en cuanto a la determinación de la cuota multa.

El juzgador de instancia fija la cuota multa diaria para este condenado en el importe de 12 euros; tomando en consideración las manifestaciones del acusado en cuanto efectuaba obras menores, además de trabajar viñas y vender el vino.

Por otra parte el ahora recurrente alega que son obras esporádicas, menores y de escasos ingresos, de hecho en el año 2003 no tuvo que efectuar la declaración de la renta por carecer de ingresos y asimismo aporta auto de declaración de insolvencia del Juzgado de lo Penal número 1 de Pontevedra de 9-05-2005.

Pues bien, atendidas las circunstancias expuestas en su conjunto, se estima que la cuota impuesta no aparece debidamente justificada en relación con su posible capacidad económica, debiendo rebajarse a la más módica de 6 euros, lo que hace un total para este condenado de 2.880 euros; estimando en parte en tal extremo la sentencia impugnada.

TERCERO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en la interposición de los recursos, se declaran de oficio las costas de los mismos.

VISTOS los preceptos legales citados y de general aplicación

Fallo

Estimando en parte los recursos de apelación presentados por Dolores y por Leonardo , contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Pontevedra , en el procedimiento abreviado núm. 258/05, revocamos parcialmente la misma en relación con las penas impuestas a cada uno de los condenados y en consecuencia: 1.- rebajamos las penas impuestas a Da. Dolores , A LAS DE PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES; INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE CUALQUIER PROFESIÓN RELACIONADA CON LA CONSTRUCCIÓN DURANTE EL MISMO TIEMPO; MULTA DE 12 MESES A RAZÓN DE SEIS EUROS DÍA, que hace un total de dos mil ciento sesenta euros ( 2.160 EUROS). 2.- REBAJAMOS LA CUOTA MULTA aplicada al condenado D. Leonardo , A LA DE SEIS EUROS DÍA, lo que hace un total por la multa de dos mil ochocientos ochenta euros (2880 euros).

CONFIRMAMOS EN TODO LO DEMÁS LA SENTENCIA APELADA y declaramos de oficio las costas de la apelación.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.