Sentencia Penal Nº 108/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 39/2009 de 12 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

MADRID

Rollo: RP 39/2009

Juicio Oral n.º 208/2008

Juzgado Penal n.º 3 Alcalá de Henares

S E N T E N C I A n.º 108

Magistrados:

Alberto JORGE BARREIRO

Rosa María QUINTANA SAN MARTÍN

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 12 de marzo de 2009

Este Tribunal ha deliberado sobre los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y la representación procesal del acusado Constancio contra la Sentencia n.º 561/2008 de 15 de diciembre de 2008 dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Alcalá de Henares.

El apelante Constancio estuvo asistido de Letrado del I.C.A. de Alcalá de Henares en la persona de D/a. Narciso-Claudio Sánchez-La Fuente Luque, colegiado/a n.º 3449.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

"El día treinta y uno de octubre de dos mil ocho hacia las cuatro horas y veinticinco minutos en establecimiento de hostelería Bar Esquinita, sito en la calle Veredillas de Torrejón de Ardoz, Constancio , sin antecedentes penales, tras haber estado jugando a las maquinas tragaperras, fue requerido por José a fin de que abandonase el local por ser la hora de cierre, negándose a hacerlo y procediendo a sacar una navaja y dirigirse al interior de barra, colocándosela a José en el costado, exigiéndole la entrega del dinero, mientras José intentaba con el uso de una espátula evitar que le tocase con la navaja. A continuación Constancio abandonó el local, apoderándose previamente del bolso de José . Constancio fue detenido por agentes de la policía local de Torrejón de Ardoz portando el bolso propiedad de José , de cuyo interior faltaban cien euros, los cuales han sido consignados en nombre del acusado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones.

Constancio permanece en prisión provisional por estos hechos desde el día treinta y uno de octubre de dos mil ocho".

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

"Condeno a Constancio como autor de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, con la atenuante de reparación del daño a la pena de un año y cinco meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

Habiéndose consignado en nombre del condenado la suma de cien euros, procédase a su entrega a José ".

II. El Ministerio Fiscal instó la revocación de la resolución recurrida para dictar otra por la que no apreciando la concurrencia del párrafo tercero del art. 242 CP , se condene al acusado a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, por hacer uso de una navaja para la intimidación que como arma ha sido incluida en los hechos. Subsidiariamente, que se imponga la pena de un año, seis meses y un día de prisión, por aplicación del referenciado tercer párrafo, como pena mínima.

III. El apelante Constancio interesó la revocación de la sentencia y que se dictara otra absolutoria. Alternativamente que se aplicara las atenuantes por ingesta de alcohol y ludopatía.

Hechos

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada, a excepción del último párrafo que se sustituye por el siguiente:

" Constancio ha estado privado de libertad por estos hechos desde el día treinta y uno de octubre al dieciocho de diciembre, de dos mil ocho".

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso del Ministerio Fiscal.

Varios son los motivos de impugnación.

I.- Aunque no lo mencione, por infracción de normas del ordenamiento jurídico, por indebida aplicación del apartado 3 del art. 242 CP . La sentencia de instancia da por probado en sus hechos el empleo de una navaja, y en el fundamento de derecho segundo se plasmó haber quedado suficientemente acreditado que el acusado exhibió una navaja. En el fallo se condena por un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso. Por tanto la omisión en el fundamento jurídico tercero al párrafo 2º del art. 242 CP , debe entenderse como un mero error de transcripción.

Por el contrario no se cumplen los requisitos del señalado párrafo 3º. Con cita de doctrina jurisprudencial sobre su aplicación, alegó que la víctima la describió como una navaja, y la testigo Inocencia como un objeto metálico con punta, al no poder concretar si se trataba de una navaja, de un cuchillo o de un destornillador. En todo caso, el acusado no se limitó a la mera exhibición de la navaja sino que llegó a emplearla en su ánimo intimidatorio pues llegó a colocársela a la víctima en el costado, exigiéndole la entrega del dinero, como lugar del cuerpo particularmente vulnerable al poder ser alcanzados órganos vitales en caso de clavársela, al no haber protección ósea. Por otro lado, la cantidad de cien euros sustraídos y no recuperados no puede ser el único referente para entender que no superaba los cuatrocientos euros como límite legal entre la falta y el delito, pues dicha cantidad se hallaba en el interior del bolso que fue sustraído, junto con otros cuatrocientos cuarenta y cinco euros en metálico, moneda extranjera por importe de veinticinco euros al cambio, y un frasco de colonia, todos ellos recuperados, cuya valoración rondaría los seiscientos euros, y por tanto superior a la cantidad mencionada diferenciadora de ambos ilícitos penales. Por último, y siendo cierto que el acusado actuara en solitario, no lo es menos que el delito lo cometió a altas horas de la noche cuando en el bar no había público y el cierre metálico estaba echado, y por tanto sin posibilidad de ser auxiliada por otras personas, pues la testigo se hallaba en el interior del cuarto de baño, sin poder apercibirse de lo que estaba sucediendo. Solicitaba la imposición de la pena mínima de tres años, seis meses y un día de prisión.

Al respecto, esta Sección ha tenido ocasión de pronunciarse en otras ocasiones acerca de la aplicación del párrafo 3º del art. 242 CP. Así, a modo de ejemplo, baste citar la S n.º 362/2007, 19 de septiembre , en un supuesto en el que incluso se empleó un cuchillo.

Sobre la aplicabilidad del robo atenuado del párrafo 3º del 242 del C.P., la reciente doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo considera que nuestro texto legal punitivo otorga una facultad discrecional cuyo destinatario es el Tribunal de instancia, sobre la base de la inmediación de que dispuso. Como resulta patente, el artículo 242.3 del Código Penal nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º Menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º Además las restantes circunstancias del hecho, elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria; b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 300 euros (50.000 ptas.) -tras la reforma por LO 15/03, se cifró en 400 euros-, que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1 o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3 (SSTS 486/2001, 27-III-2001 EDJ2001/7534 ; 545/2001 EDJ2001/5571 , y 758/2002 EDJ2002/10910 ).

Tras el visionado del deuvedé que contiene el acto del juicio oral, no le cabe duda a la Sala que el acusado hizo uso de una navaja para la obtención del botín. Así lo declaró la víctima en el acto del plenario, y además estaba segura porque la amenazó de frente con ella y se la puso en el costado, llegando a escenificar dichos actos. En cuanto a esta parte del cuerpo humano, y contrariamente a lo expuesto por el Ministerio Fiscal, los órganos vitales se encuentran protegidos por las costillas. Resultaría ciertamente fácil toparse con ellos en caso de clavársela. Además la propia víctima no sólo no fue capaz de deshacerse de tan embarazosa situación es que llegó a coger una espátula de la cocina y repeler al agresor, realizando gestos a modo de esgrima, quien por ello decidió finalmente coger su bolso y marcharse del lugar.

Así las cosas, ni tan siquiera el Ministerio Fiscal le preguntó a la víctima en el acto del juicio las dimensiones de la navaja. La testigo Inocencia no llegó a verla, pues lo que ella observó fue una punta que llevaba en la mano escondida por la manga, en concreto no vio algo de grandes dimensiones. A mayores la navaja en cuestión no le fue incautada al acusado tras ser detenido por los agentes policiales.

Por consiguiente, carecemos pues de las características de la navaja en cuestión, desconociendo si era grande o pequeña, lo que unido a esa oposición activa de la víctima obliga a considerar la concurrencia de menor intimidad en la conducta del acusado, y por tanto la aplicación del párrafo 3º del art. 242 CP , como correctamente hiciera la juzgadora de instancia al desconocer el potencial peligroso de dicha arma blanca.

II.- De forma subsidiaria, se alega por el Ministerio Fiscal la indebida aplicación de la pena impuesta al tenor de los arts. del CP 242.1. 2 y 3, en relación con el 70.1.2ª, 70.2 y 66.1.1ª. La pena a imponer en su grado mínimo sería la de un año, seis meses y un día de prisión, y no la de un año y cinco meses de prisión impuesta en la sentencia.

Tiene razón el Ministerio Público.

La jurisprudencia del TS (S 1360/99, de 2/10 ) ha apreciado la posibilidad de aplicar la atenuante específica de poca entidad de la violencia y la intimidación que recoge el apartado 3º del art. 242 del CP , a los supuestos de robo con uso de armas o instrumentos peligrosos, a que se refiere el núm. 2º del mismo precepto, entendiendo que en tales casos se aplicará primero la atenuante degradando la pena del tipo básico establecida en el ap. 1 del art. 242 mencionado, y sobre la pena resultante -de uno a dos años de prisión- se aplicará la agravante específica, imponiendo la pena en su mitad superior -de un año y seis meses a dos años de prisión-. Este criterio se inicia con la sentencia 1396/97 de 21.11, y se consolida en el Pleno no jurisdiccional de 27 de febrero de 1998 , manteniéndose la doctrina en sentencias posteriores, como la 22/98 de 9.3, 610/98 de 30.4, 1170/98 de 3.9, 1408/98 de 22.11, 32/99 de 18.1, 257/99 de 17.3 , 417/99 de 16.3, 664/99 de 24.4, 1360/99 de 2.10, 333/2000 de 28.2, 1882/2000 de 7.12, y la 1220/2002 de 27.6 .

Dicho lo cual, se estima parcialmente el recurso.

En efecto, la sentencia de instancia impone la pena de un año y cinco meses de prisión, que se correspondería con la pena inferior en grado tras la aplicación tanto de la doctrina expuesta como de la atenuante de reparación del daño pero como muy cualificada, cuando sin embargo no se razona por la juzgadora de instancia tal cualificación que, en todo caso, no concurriría en este caso (art. 66.ª CP ).

Por lo expuesto procede imponer la pena mínima de un año, seis meses y un día de prisión. Serán de aplicación los arts. 44 y 56 CP en cuanto a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- Recurso de Constancio .

Dos son también los motivos de impugnación.

I.- Error en la valoración de la prueba, e inaplicación del principio de presunción de inocencia

El recurrente está confundiendo la vulneración del principio de presunción de inocencia con el error en la valoración de la prueba. En efecto, mientras el primero supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, el segundo hace referencia al valor que el juzgador de instancia le ha dado a las practicadas en el acto de la vista para condenar al acusado, como es el caso (STS S2ª, 4/10/99 , por todas).

Se argumenta por el recurrente que la juzgadora ha tenido en cuenta sólo las declaraciones de la denunciante, cuando el arma nada más que fue observada por la testigo Inocencia , en contraposición por lo declarado por el apelante, al asegurar que no portaba arma o instrumento peligroso, la que además ni siquiera se encontró, desconociendo por ello sus características para clasificarla de instrumento peligroso. Tampoco concurre el requisito de la intimidación, como la conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible, pues la víctima se enfrentó con una espátula, consiguiendo echarle del local.

Tesis sin embargo que no podemos compartir, remitiéndonos a los razonamientos expuestos para el recurso del Ministerio Fiscal, y que damos por reproducidos.

II. Se alega inaplicación de las atenuantes de embriaguez y de ludopatía. Para justificar su concurrencia hace referencia, en cuanto a la primera, a las declaraciones de los agentes de policía actuantes y ambas testigos, al declarar que se encontraba embriagado, lo que concuerda con la declaración del recurrente. En cuanto a la segunda, la víctima y la testigo Inocencia , manifestaron que jugaba de forma compulsiva, razón por la que la propia víctima desenchufó la máquina, causa del inicio de los hechos enjuiciados.

Argumentos que no podemos admitir.

En efecto, no obra en la causa ningún documento que acredite ninguna de las atenuantes solicitadas. Es más, el recurrente no se acogió a su derecho a ser examinado por el médico forense una vez puesto a disposición judicial tras su detención.

Dicho lo cual, cierto es que el agente de la PL 148689 manifestó que sí estaba ebrio, pero también lo es que el agente del CNP 92.220 concretó que un poquito, lo que se corresponde más con las declaraciones tanto de la propia víctima al señalar que no llegó a beber demasiado, pues el botellín lo tenía entero, como las de Inocencia , quien sólo le vio con una cerveza. Cantidad de alcohol en definitiva que resulta claramente insuficiente para considerar que llegara a un estado de embriaguez como se pretende por el apelante.

Por otro lado, la víctima declaró que el recurrente no le había manifestado que fuera adicto a la máquina tragaperras.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso al respecto.

TERCERO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia n.º 561/2008 de 15 de diciembre de 2008 dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Alcalá de Henares en la que se condenaba al acusado Constancio como autor de un delito de robo con violencia de los arts. 237 y 242.1 y 3 CP , concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de un año y cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, que se revoca parcialmente para condenarle a la pena de un año, seis meses y un día de prisión, manteniéndose el resto.

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado Constancio contra la referenciada sentencia, que se confirma en su integridad a excepción de la pena a imponer conforme a lo expuesto.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.