Sentencia Penal Nº 108/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1035/2008 de 19 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00108/2009

Rollo de Apelación nº 1035/08

Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid

Oral nº 82/08

D.U.D. 72/08 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid

SENTENCIA Nº 108/09

Audiencia Provincial de Madrid

ILMOS. SRES. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: D. CARLOS OLLERO BUTLER

MAGISTRADOS:

DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (PONENTE)

DÑA. Mª TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil nueve.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio oral nº 82/08, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid seguido por delito de maltrato familiar, siendo apelantes Juliana y Norberto y Ponente la Magistrada Dña . CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, se dictó sentencia en fecha veintiocho de febrero de 2008 en la que se recogen como HECHOS PROBADOS: "Alrededor de las 23:45 horas del día 8 de febrero de 2008, en la vía pública, calle DIRECCION000 , a la altura del nº NUM000 , de Madrid, se produjo una discusión entre los ex novios Norberto y Juliana , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en el curso de la cual ambos comenzaron a intercambiarse golpes, solicitando Juliana auxilio a gritos, acudiendo una tercera persona, ante lo que cesó la pelea, y mientras Juliana se dirigía a su coche, estacionado en las proximidades, Norberto le gritó "que te esperes, que no te vayas, que te voy a matar hija de puta".

A consecuencia de los golpes recibidos, Juliana resultó con lesiones leves de las que sanó tras una primera asistencia facultativa de las que sanó en cuatro días, estando uno impedida para sus ocupaciones habituales, mientras que Norberto , sufrió lesiones de igual clase de las que sanó en cinco días, todos ellos sin impedimento para sus ocupaciones.".

Y con el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a Norberto como autor responsable de un delito de malos tratos a familiares y otro de amenazas en el ámbito familiar, ya definidos, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal en la presente causa, a las penas, por cada uno de los delitos, de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y seis meses a menos de 500 metros de la persona, domicilio y lugar de trabajo de Juliana y de comunicar con ella por cualquier medio durante tal período; y a que abone dos terceras partes de las costas las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Y que debo condenar y condeno a Juliana como autora responsable de un delito de malos tratos a familiares, ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal en la presente causa, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día y prohibición de acercarse por tiempo de un año y seis meses a menos de 500 metros de la persona, domicilio y lugar de trabajo de Norberto y de comunicar con el por cualquier medio durante tal período; y a que abone un tercio de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Se acuerda el mantenimiento de las medidas cautelares acordadas en fase de instrucción respecto de los condenados hasta la firmeza y ejecución de las penas impuestas.".

SEGUNDO: Notificada la misma, se interpusieron contra ella recursos de apelación por las representaciones procesales de Juliana y Norberto , que fueron admitidos en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO: Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 1035/08, se señaló día para deliberación y fallo, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO: Recurso de Juliana : Alega esta recurrente como primer motivo de apelación error en la apreciación de la prueba por parte del juez "a quo" en la sentencia de instancia, alegato que ha de ser desestimado ,pues ,a la vista de las actuaciones y una vez visionada la grabación del juicio por el Tribunal, ha de llegarse a la conclusión de que dicho juzgador ha valorado correctamente la actividad probatoria ante el mismo practicada, con plena convicción de conciencia, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 741 de la Ley de .Enjuiciamiento . Criminal, y desde la privilegiada posición que le otorga la inmediación, debiendo, por tanto, declararse como probados los hechos constitutivos del relato fáctico presente.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2005 "que no pueden aceptarse decisiones de los Tribunales relativas a la determinación de los hechos que no encuentren base alguna en las pruebas practicadas, pues lo impide el principio general de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución", pero que "esta consideración no autoriza a sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal por la que realiza el interesado" así como que tampoco "puede hacerse esa sustitución amparándose en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que exige de los Tribunales una resolución fundada de forma razonable. Ni tampoco en la presunción de inocencia, que solo autoriza a verificar la existencia y la validez de la prueba y la estructura racional del proceso de valoración. En este sentido, cuando se trata de pruebas directas comprobando si lo que el Tribunal afirma que se ha dicho por los testigos tiene poder incriminatorio o demostrativo suficiente. Y si se trata de pruebas indirectas, verificando no solo la existencia de los indicios, sino también la racionalidad y consistencia de la inferencia realizada.".

El juzgador de instancia ha considerado que la prueba practicada en el acto del juicio oral es bastante para estimar que efectivamente la acusada que hoy apela (y el coimputado también condenado y recurrente) los cuales habían mantenido una relación sentimental, el día 8 de febrero de 2008 en el transcurso de una discusión, se agredieron mutuamente, ocasionándose ambos recíprocamente a causa de dichos ataques lesiones de las que los dos curaron con una primera asistencia médica, sin precisar tratamiento médico.

La realidad de lo relatado se encuentra suficientemente acreditada para el juez de instancia por la declaración de ambos coimputados (a la vez víctimas) que relataron cómo fueron agredidos el uno por el otro manifestaciones que se ven corroboradas por el informe médico forense acreditativo de la realidad y entidad de los daños físicos sufridos por cada uno de ellos y plenamente coincidente con la versión de los ataques sufridos por cada uno a manos del contrario.

En el caso presente, ambos denunciantes/acusados, como señala el Magistrado, aunque mantuvieron versiones distintas sobre lo ocurrido, sí reconocieron que entre ambos se ocasionó una fuerte discusión, si bien cada uno de ellos imputó al contrario el ataque que motivó su respectiva actitud de defensa.

Considera el juzgador que las lesiones sufridas por ambos contendientes y lo anteriormente expuesto es bastante para considera que ambos acusados/ recurrentes se enzarzaron en una riña con mutuas agresiones que los dos aceptaron, sin que tal consideración pueda estimarse desvirtuada en el caso de la recurrente por el testimonio de la única testigo que depuso en el acto del juicio oral, Hortensia , al haber alcanzado a ver la meritada testigo únicamente la última parte del incidente (esto es, la agresión del acusado a la apelante). Ha de señalarse, además que si bien la recurrente alude a que el acusado no acertó a describir el ataque sufrido, tal extremo no puede ser aceptado para su exculpación, pues en todo momento el coimputado/perjudicado mantuvo que la recurrente se abalanzó sobre él, constituyendo tal agresión ya un maltrato encardinable en el artículo 153 del Código Penal precepto por el que se condena a la apelante.

En relación con casos como el que nos ocupa, en el que se ha producido una agresión en que ambos contendientes se han atacado de forma mutua, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2005 que "Por "agresión" debe entenderse toda acción creación de un riesgo inminente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de "agresión", y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la "agresión" no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Por tanto y según S. 30-3-93 , "constituye "agresión" ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda citar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes".

En concreto " en los casos de riña "mutuamente aceptada" numerosa jurisprudencia ha excluido la posibilidad de apreciar la legitima defensa (SSTS, 214/2001 de 16.2, 77/2000 de 29.1 ), siendo indiferente la prioridad en la "agresión", aun cuando se ha precisado que ello no exonera a los Jueces de averiguar "la génesis de la "agresión" y de determinar si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite "que pueda aparecer, como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la "agresión"" (SSTS. 1265/93 de 22.5, 312/2001 de 1.3, 399/2003 de 13.3 ) y a tal supuesto, en que se admite la legitima defensa, se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los limites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios, haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no se contaba, produciéndose un cambio cualitativo en la situación de los contendientes", supuesto que en absoluto puede ser aplicado en el caso que nos ocupa, en el que, a través de los daños acreditados en ambas partes, se infiere que no se limitó una de ellas (en este caso, la recurrente) a repeler el ataque del contrario, sino que ambos intervinieron activamente atacándose lo que, de acuerdo con la resolución anteriormente transcrita, imposibilitaría la aplicación de una circunstancia eximente de legitima defensa pues, como también señala la meritada sentencia la misma " no puede estar basada en meras especulaciones, sino en datos tan ciertos e inequívocos como el hecho mismo.".

El Magistrado "a quo", dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba, estima bastantes las `pruebas reseñadas para desvirtuar las alegaciones exculpatorias de la acusada en el sentido de ser a negar las agresiones por las que se le condena, enervar el principio de presunción de inocencia y, en consecuencia, dictar una resolución condenatoria y tales argumentos han de ser aceptados en esta instancia, pues al razonar el magistrado de la forma expuesta su convicción incriminatoria no se aprecia en sus conclusiones error o incongruencia que pueda justificar una alteración en las mismas.

SEGUNDO: Discrepa en segundo lugar la recurrente de la calificación jurídica de los hechos, aduciendo vulneración del artículo 153.1 del Código Penal , alegato que no ha de tener acogida, a la vista de los razonamientos expuestos en el anterior Fundamento Jurídico ,no pudiendo, de otra parte, considerarse que porque se haya producido un acometimiento mutuo entre ambos acusados haya de considerarse que no es aplicable referido tipo penal, dado que no resulta sostenible la interpretación de la configuración del tipo delictivo por el que resulta condenado el recurrente, no pudiendo acogerse la pretensión de la apelante en relación con la exigencia para la existencia del tipo penal del artículo 153 del Código Penal de un especial elemento subjetivo entre los miembros de la pareja en el momento de ejecutar la agresión contra la persona a la que se refiere el meritado ilícito.

El referido elemento finalístico que se invoca, y al que se ha hecho referencia en alguna de las sentencias de Audiencias Provinciales, como la que se citan, no constituye ninguno de los elementos del tipo penal aplicado -maltrato en el ámbito de la violencia doméstica, del art. 153.1 -, que no exige, en consecuencia, la prueba de que las razones últimas en el obrar del sujeto, ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales sino que, objetivamente, y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada.

En consecuencia, ese elemento finalístico no constituye un requisito fáctico necesitado de prueba, en la configuración del tipo penal, bastando la acreditación de la acción expresiva de la violencia, y las relaciones de pareja, vigentes o pasadas, entre agresor y víctima, para que se estime la procedencia del delito por el que la recurrente ha sido condenada, y ello sin perjuicio de que el perjudicado/acusado también sea condenado como autora responsable de otro delito del artículo 153 del Código Penal .

TERCERO: Invoca, finalmente, la recurrente infracción de normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida de la pena establecida en el artículo 153 .1 del Código Penal , alegato que sí ha de tener acogida.

Así es: establece el artículo 153 del Código Penal en su apartado 1 que : El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

Y el 2 que :Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2 , exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.".

A la vista del texto legal y puesto que el juzgador de instancia considera adecuada la imposición a ambos acusados de la pena mínima legalmente establecida para sancionar los ilícitos perpetrados respectivamente por los mismos, es por lo que, como señala la apelante, la pena a imponer a la coacusada habrá de ser la de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la de prohibición de tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día y de acercamiento y comunicación con el coacusado por un año y tres meses.

CUARTO: Recurso de Norberto Discrepa la apelante de la sentencia de instancia aduciendo error en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho fundamental aun proceso con todas las garantías y vulneración del principio de presunción de inocencia.

En primer lugar y en cuanto a al invocación simultánea de ambos motivos cabe decir que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1.989 "se ha dicho reiteradamente por esta Sala -cfr. Sentencias 7 de mayo de 1.988 (R. 3498), y l6 de febrero de 1.989 (R. 1578 ) que al alegarse el quebrantamiento del aludido principio constitucional, su estudio lleva también implícito el del presunto "error". Igualmente -Sentencias 31 de octubre de 1.987 (R. 7644), 7 de mayo y 2 de diciembre de 1.988 (R.9357) y l6 de febrero y 16 de marzo de 1.989 (R. 1578 Y 2640 )- que por lo general resulta conceptualmente incompatible la conjunta invocación del principio de "presunción" de "inocencia" y el ""error" facti" en la "apreciación" de la "prueba", ya que denunciado un "error" en la valoración probatoria es partir de la existencia de probanza de signo incriminatorio, y sabido es que lo que conlleva la esencia del derecho a la "presunción" de "inocencia", o verdad interina de inculpabilidad, es la constatación en la causa de una "prueba" de cargo que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma procesalmente regular".

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1995 diciendo que supone "una cierta contradicción la simultánea alegación de "error" en la "apreciación" de las "pruebas" y de la "presunción" de "inocencia", ya que si se denuncia "error" de valoración es porque, en principio, existe "prueba" incriminatoria (SS 25 May. 1988, 12 Mar. 1990, 1, 11 y 24 Abr. 1991 )".

Además, las pretensiones del apelante no han de prosperar. habiendo d e reproducirse los argumentos que en el Fundamento Jurídico Primero de esta resolución conducen al Tribunal aceptar el relato fáctico de la sentencia de instancia, habiendo de entenderse que también con tales razonamientos se ha de entender excluida la apreciación de posible circunstancia eximente o eximente incompleta de legítima defensa.

Lo reseñado es de aplicación al delito de malos tratos por el que se condena al acusado en la resolución recurrida, pues respecto del delito de amenazas por el que también se sanciona al recurrente, no ha de compartirse el criterio del juzgador al establecer la existencia de dos delitos sancionados de forma diferenciada.

Como señala, por todas, la sentencia de esta Sección de 8 de junio de 2008 en un asunto similar, en este caso "nos encontramos ante lo que la doctrina penal dominante conoce como unidad natural de acción que existe cuando los diversos actos parciales responden a una única resolución volitiva, por cuanto las infracciones vistas las circunstancias concurrentes y en especial el hecho de que las lesiones se causaron sin solución de continuidad con las amenazas llevan a considerar estas infracciones como una unidad. La jurisprudencia recaída en relación a la progresión delictiva se pronuncia por la existencia de un tipo delictivo único pese a la diferencia de los comportamientos y con una finalidad "pro reo" dada la evidente falta de proporcionalidad punitiva, cuando los hechos como aquí ocurre se han producido sin solución de continuidad y el dolo criminal, la acción básica derivan de un todo único y de una conducta compacta y uniforme, de manera que el desvalor del primer hecho está absorbido por el más grave (Sentencias de 16 de febrero, 26 de abril, 26 de junio, 1 de julio, 11 de septiembre, 22 y 23 de octubre de 1991, 9 de marzo de 1992, 23 de enero, 23 de marzo y 28 de mayo de 1993, 22 de abril y 1 de diciembre de 1999 y 10 de abril de 2001 ).

Doctrina aplicable al caso que nos ocupa en el que al igual que ocurría con el enjuiciado en la citada resolución "el que el ánimo de lesionar absorbe las amenazas ejecutadas en el momento de la agresión en virtud de las reglas de la especialidad, de la absorción y de la mayor gravedad de la pena de los arts. 8.1, 8.3 y 8.4 C.P ", habiendo de entenderse en este caso que el ánimo de intimidar se encuentra absorbido por el de lesionar, procederá únicamente sancionar al apelante como autor de un delito del artículo 153 1 y 3 del Código Penal , siendo, por ello, que habrá de absolverse al recurrente del delito de amenazas por el que también aparece condenado en la resolución de instancia y declararse proporcionalmente de oficio las costas procesales a imponer al tan citado acusado, según lo establecido en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, a "sensu contrario" el artículo 123 del Código Penal .

QUINTO: Aduce asimismo el apelante como motivo de recurso indebida aplicación del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal, o, subsidiariamente, indebida aplicación del artículo 21.1 del Código Penal , alegato que concreta el recurrente en su disconformidad con la no estimación por el juzgador "a quo" de la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de embriaguez, cuya aplicación propugna el recurrente como eximente completa o incompleta, pretensión que no ha de ser acogida.

Así es: señala la sentencia del Tribunal Supremo de de 13 de mayo de 2004 que "En el vigente Código Penal no aparece la "embriaguez" como circunstancia atenuante simple. La actual regulación contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Tales previsiones, relativas a la llamada actio libera in causa, excluyen la aplicación de la eximente en aquellos casos en los que el autor se ha colocado voluntariamente en una situación de ausencia de capacidad de culpabilidad mediante la ingesta de determinadas sustancias, con la finalidad de cometer el hecho en el estado resultante, siendo suficiente para ello el dolo eventual (STS nº 854/1996, de 16 de noviembre ), o incluso culposamente si es posible sancionar como imprudentes los hechos comprendidos en el concreto tipo delictivo. De lo anterior se deduce que es necesario en estos casos que el Juez instructor en la investigación, las acusaciones en su momento y el Tribunal en la sentencia, se preocupen de acreditar y reflejar, no solo si la ingesta es o no voluntaria sino especialmente si existen antecedentes que obliguen a pensar que el autor se situó en ese estado con la finalidad de cometer los hechos, o si, al menos, tenía razones para conocer su reacción en un determinado sentido tras el consumo de tales sustancias y a pesar de ello las consumió.

Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la "embriaguez dará lugar a una eximente incompleta, siempre que se den aquellas condiciones.

Y en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone sin duda un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, (STS nº 60/2002, de 28 de enero ).".

Concluye la citada resolución diciendo que:"En cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal, cuando se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión. Y en este sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no solo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo, que pueden aportar datos sobre su estado.".

Aplicando la doctrina expuesta al caso presente y como ya se ha enunciado, las pretensiones del recurrente en absoluto han de prosperar pues no cabe basar la aplicación de la atenuante y aun menos, la eximente que se propugna en el extremo aducido por el recurrente de que la discusión tuvo como origen que el acusado había bebido y quería coger el coche a lo que se opuso la coimputada, pues el solo hecho de que tanto esta última como la testigo afirmaran que el hoy apelante tomó varias copas no puede conducir, cuando ninguna prueba médica consta al respecto en relación con que el acusado, a estimar que en el momento de perpetrar los hechos objeto de este procedimiento sufriera una aminoración de sus facultades volitivas y/o intelectivas, habiendo de reiterarse lo ya reseñado en relación con la legítima defensa en el sentido de que la doctrina jurisprudencial, de forma constante, reiterada y pacífica viene estableciendo que la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos se encuentren tan acreditados como el hecho mismo (por todas, sentencia TS 10 de octubre de 2001 ), y dado que, según lo expuesto, no se han cumplimentado tales las pretensiones del recurrente han de ser desestimadas.

SEXTO: Invoca, finalmente, el recurrente error en la aplicación de las penas, propugnando la imposición de la de trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de la de prisión fijada en la resolución recurrida.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 14 de noviembre de 2001 para proceder a sustituciones como la que se pretende "parece evidente que deberán atenderse a los fijados para la sustitución de las penas de prisión --circunstancias personales del condenado, la naturaleza del hecho, su conducta, el esfuerzo para reparar el daño causado o la previsible frustración de los fines de prevención y reinserción social que el cumplimiento de la pena podría acarrear", añadiendo la citada resolución que "La finalidad de la sustitución de las penas no es otra que la de evitar el efecto perturbador que el cumplimiento de penas privativas de libertad de corta duración puede producir en el proceso de reinserción social de determinados condenados.".

Abundando en lo expuesto, la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de 21 de noviembre de 2005 reza así: "El "trabajo" en "beneficio" de la "comunidad", en cuanto aceptado por el propio sujeto pasivo de la pena, constituye un mecanismo punitivo muy marcado por finalidades de prevención especial, cuyo cumplimiento permiten vislumbrar un mejor pronóstico de reinserción. La individualización de un plan de prestaciones sirve para que, de forma particularmente simbólica, la persona condenada satisfaga la responsabilidad penal y, al tiempo, contribuya, de alguna manera, a satisfacer intereses sociales y comunitarios.

Precisamente, el presupuesto normativo de su imposición, la previa aceptación de la persona, sugiere una idea de preferencia respecto a la simple y desnuda pena privativa de libertad alternativa, la cual, además, por su alcance puede convertirse en pena pecuniaria, lo que debilita, en el fondo, las finalidades retributivas que se persiguen".

En aplicación de lo expuesto, ha de decirse que el alegato del apelante no ha de prosperar, pues la sanción que se pretende, como señala el artículo 49 del Código Penal , no podrá imponerse sin el consentimiento del penado, consentimiento que considera el Tribunal no puede sustituirse por las alegaciones vertidas por su representación procesal en el recurso, al ser preciso que el referido consentimiento sea expreso, personal y previo a la imposición, sin que pueda considerarse subsanado de la manera referida.

Ello sin perjuicio de que la solicitud efectuada se reitere en trámite de ejecución y en dicha fase procesal se proceda a resolver al respecto, una vez cumplimentadas las formalidades establecidas en el artículo 88 del Código Penal .

SÉPTIMO.: No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con estimación parcial de los recursos interpuestos por las representaciones procesales de Juliana y Norberto contra la sentencia del Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de sustituir las penas impuestas a Juliana por las de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la de prohibición de tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día y de acercamiento y comunicación con el coacusado por un año y tres meses y absolver a Norberto del delito de amenazas por el que aparece condenado en la sentencia apelada, con proporcional declaración de costas de oficio en la primera instancia y declaración total de oficio de las devengadas en esta segunda.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.