Sentencia Penal Nº 108/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 49/2010 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SANTANDER

SENTENCIA: 02108/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIAROLLO RP NUM.49-10

Sección Primera

S E N T E N C I A NUM. 108-10

Ilmo. Sr. Presidente

Don José Luis López del Moral Echeverría

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña María Rivas Díaz de Antoñana

Don Ernesto Sagüillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a Diecinueve de Abril del año dos mil diez.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación la causa P.A. núm. 384 de 2009, del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Santander, Rollo de Sala núm. 49 de 2010, seguida por delito de estafa, contra Isidora , cuyas circunstancias personales ya constan en la recurrida, representada por el Procurador Sr. Vara del Cerro.

Han sido parte apelante en este recurso el acusado, y apelado el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Ernesto Sagüillo Tejerina.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 18 de Diciembre de 2009 , Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: " Que la acusada Isidora , mayor de edad, titular del Documento Nacional de Identidad nº NUM000 y sin antecedentes penales, el dia 12 de diciembre de 2008, en el establecimiento " Natalia Infantil" sito en la localidad de Torrelavega, y con la idea de obtener un ilicito beneficio económico, la acusada se apodero d ela tarjeta de crédito de Doña Lucía . Ese mismo dia la acusada utilizo la tarjeta en los siguientes establecimientos: A las 21:01 horas, en la Estación de Servicio Cantábrico S.L. por importe de 48,01 euros. El dia 13 de diciembre, en los siguientes: A las 18:41 horas, en la farmacia A. Fernández Abascal por importe de 3,60 euros. A las 18:42 horas, en Farmatrebol por 13,75 euros. A las 18:58 horas, en Game Shop por 429,95 euros. A las 20:05 horas, en Banak Importa por importe de 136 euros. A las 20:09 horas, en Banak Importa por 49 euros. FALLO: Debo condenar y condeno a Isidora . Como autora penalmente responsable de un delito continuado de ESTAFA previsto y penado en los arts. 248 y 249 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Por via de responsabilidad civil deberá indemnizar a Lucía en la cantidad de 680,31.-€ importe de la cantidad dispuesta y no recuperada."

SEGUNDO: Por la acusada, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso en el día de la fecha.

Hechos

Se aceptan los de la resolución recurrida y

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la condenada Isidora la sentencia del Juzgado de lo Penal que condenó a la misma como autora de un delito de estafa y pide ser absuelta de tal imputación.

SEGUNDO.- El recurso se centra en la ausencia de acreditación de uno de los elementos del delito de estafa por el que ha sido condenada, el engaño bastante. Y ello por cuanto en supuestos similares al presente se ha venido exigiendo por la jurisprudencia, en orden a determinar la relevancia penal o no de la conducta, una conducta mínimamente diligente de aquel que sufre el engaño. Así, cuando se utiliza una tarjeta de crédito de otra persona para adquirir bienes en establecimientos comerciales, la STS 3 de mayo de 2000 excluye la estafa por faltar la diligencia del vendedor que recibió como medio de pago una tarjeta previamente sustraída a su titular presentado por quien falsificó la firma de éste y a quien no se le exigió identificación, pues "una elemental y exigible comprobación por parte del vendedor, en el sentido de que el titular del DNI y el de la tarjeta coincidían, hubiera puesto al descubierto el fraude e impedido la transacción", la STS 4-12-2000 dice "en el caso de las tarjetas de crédito la posibilidad de exigir la identificación documental de su poseedor no convierten necesariamente en inidóneo el acto engañoso de su posesión y exhibición en el interior de un comercio, sino que habrá que distinguir en cada supuesto. En efecto la buena fe y las relaciones de confianza presiden de ordinario los actos de venta en los comercios. Es un hecho notorio de la realidad que no siempre se exige la identificación documental de quien paga con tarjeta, por ser "poco comercial". La valoración de ese hábito dependerá del caso: cuando las circunstancias objetivas y personales concurrentes no justifiquen razonablemente el mantenimiento de la relación de confianza y aconsejen por el contrario comprobar la identificación del poseedor, podrá entenderse que no es un engaño idóneo la mera posesión y exhibición por sí misma del documento en manos de quien nada permite suponer que sea su verdadero titular. En tal caso la falta de comprobación de la identidad por el comerciante sí podrá valorase como la verdadera causa del error sufrido, sin que pueda atribuirse a un engaño del sujeto activo, que merezca la calificación de idóneo o suficiente". En la SAP Cantabria 25 octubre 2007 se dice que la acusada no imitó en el ticket de compra la firma de la titular, sino que hizo una firma "inventada", al tiempo que exhibía a la dependienta la tarjeta y el DNI que contenían la firma autentica de la titular y que le hubieran permitido, de cumplir con su obligación, comprobar que la firma no era la de la titular; la diferencia manifiesta entre esas firmas y la posibilidad real para el destinatario de haber advertido la no correspondencia entre ellas impide atribuir a la firma inventada eficacia alguna ni trascendencia en el tráfico, debiendo considerarse en definitiva la conducta como atípica.

TERCERO.- La aplicación de la anterior doctrina al presente supuesto lleva a exigir, cuando menos, una mínima prueba de la forma en que se desarrolló cada uno de los hechos en que se utilizó la tarjeta a fin de determinar la idoneidad del engaño. La ausencia total de la mínima prueba en tal sentido lleva a excluir de la condena las adquisiciones que se dicen efectuadas en "Estación de Servicio Cantábrico", "Farmacia Abascal" y "Farmatrébol" por cuanto ni se ha traído a persona alguna que explique cómo se desarrolló la compraventa supuestamente engañosa ni tampoco se han incorporado los tickets de compra que permitiesen conocer si la recurrente firmó los mismos y en qué forma.

Respecto de la compra en "Gameshop", se cuenta con la testifical de Antonia , que identifica a la recurrente como la persona que efectuó la compra pero sin que se mencione la forma en que se produjo ni se haya traído el ticket que hubo de firmar la misma al abonar su adquisición con tarjeta de crédito. Ello tampoco permite afirmar la idoneidad del engaño y lleva a la persistencia de duda razonable sobre la suficiencia del engaño desplegado por la misma y la diligencia exigible al destinatario del engaño y a excluir dicho hecho de los que deben ser objeto de sanción penal.

Sí se han aportado los tickets de las compras en "Banak Importa", constando que se trató de dos adquisiciones, habiendo declarado la persona que atendió a la recurrente y la identificó fotográficamente; y aquí sí cabe apreciar la idoneidad del engaño ante la posibilidad de considerar poco comercial la solicitud de DNI, no sólo por la doble presencia de la recurrente, que hacía que en la segunda ocasión ya pudiese contar con cierta confianza de la vendedora, sino también porque se trataba de ventas de cantidades no muy elevadas, en las que puede resultar más sencillo aprovecharse de la confianza del vendedor. Ello hace que se ratifique la condena por estos hechos.

CUARTO.- La consecuencia de lo expuesto es que el recurso debe prosperar, al menos parcialmente, para ser absuelta la recurrente de las adquisiciones imputadas a excepción de las efectuadas en "Banak Importa" por importe total de 185 euros, lo que lleva a considerar los hechos como falta continuada, aplicando la pena correspondiente en el máximo legal atendida la continuidad y la relevancia de los hechos y con una cuota diaria de seis euros, en ausencia de la constancia de la titularidad de bienes y derechos de contenido económico, descartándose que se trate de persona en situación de indigencia o similar.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Isidora y contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal número Dos de 18 de diciembre de 2009 , debemos revocar y revocamos la misma, dejando sin efecto la misma con absolución del delito de estafa por el que venía condenada y la condena como autora de una falta de estafa a la pena de DOS MESES DE MULTA con cuota diaria de SEIS EUROS -con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos del artículo 53 del Código Penal - y con indemnización en 185 euros a Lucía , con imposición a la recurrente de las costas de la instancia y con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.