Sentencia Penal Nº 108/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 8320/2009 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 8320/2009

ASUNTO: 101519/2009

Proc. Origen: 287/2008

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE SEVILLA

Negociado:

Apelante:. Octavio y Susana .

Abogado:.JOSE OSCAR MORENO LARA

Procurador:.ISABEL DEL CARMEN MARTINEZ PRIETO

S E N T E N C I A Nº 108/2010

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, Ponente.

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA

JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 8320/2009

ASUNTO PENAL NÚM. 287/2008

En la ciudad de SEVILLA a cuatro de marzo de dos mil diez.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Octavio y Susana . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 7 de Julio de 2009 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que debo condenar y condeno a D. Octavio , concurriendo la atenuante de reparación del daño, como autor de:

1.-Un delito de conducción temeraria a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por periodo de dos años.

2.-Un delito de resistencia a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.-Un delito contra la salud publica a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS (1.832).

4.-Dos faltas de lesiones a la pena de UN MES DE MULTA a razón de tres la cuota diaria por cada una de las faltas con aplicacioón de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C.Penal en caso de incumplimiento,

5.-Deberá indemnizar al agente de Policia Nacional nº NUM000 en la cantidad de 250 euros y a D. Pedro Enrique y a Dª Emma en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños en sus respectivos vehículos.

6.-Procede imponer la mitad de las costas causadas.

Que debo condenar y condeno a Dª Susana , como autor de un delito de atentado ya definido, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con expresa imposición de la mitad de las costas procesales."

En la referida sentencia se declaraban probados los siguientes hechos:

1.-Ha resultado probado que en fecha 14 de septiembre de 2.007, aproximadamente a las 12:00 horas,el acusado, Octavio , mayor de edad con antecedentes penales, circulaba por la calle Afán de Ribera de esta ciudad en un ciclomotor marca Honda y matrícula ....-QGX haciéndolo sin casco y hablando por el teléfono móvil.

Advertida esta circunstancia por los agentes de Policia Nacional NUM001 y NUM000 procedieron a darle el alto haciendo caso omiso el acusado y huyendo del lugar en ciclomotor.

En la huida el Sr. Octavio condujo a través de diversas calles del del barrio del Cerro del Aguila a gran velocidad , llegando a subirse a la acera y arrollando a varios viandantes que tuvieron que echarse a un lado para evitar ser atropellados . Asimismo circuló en dirección prohibida a la fijada para la vía y así en la misma calle Afán de Ribera circulando en dirección contraria y a velocidad elevada fue colisionando con el vehículo Ford Fiesta, matrícula ....-TPN , que no pudo advertir su presencia.Tras este primer siniestro llegó a colisonar con un segundo vehículo Opel Astra matrícula ....-KDJ , conducido por el Sr. Pedro Enrique , que se hallaba haciendo el ceda el paso en la esquina de la calle Maestro Falla para terminar golpeando unos contenedores.Los daños en dichos vehículos no han sido tasados pericialmente reclamando los propietarios por ello.

Finalmente y una vez en el suelo intentó la huída a pie siendo interceptado por el agente de Policia Nacional nº NUM000 resistiéndose activamente a la detención teniendo el agente que emplear la mínima fuerza imprescindible para reducirlo y detenerlo.Como consecuencia de ello el agente sufrió lesiones consistente en contusion en pierna derecha cara antelateral con erosión y hematoma.

En el curso del forcejeo al acusado se le cayó de las prendas que portab a una sustancia de color marrón que tras ser examinada resultó: 204,59 gramos de hachís, presentando una riqueza del 7,7% en THC.El valor de dicha sustancia en el mercado ilícito alcanza la cantidad de 916 euros.

2.-Una vez reseñado en la Comisaría de Blas Infante fue traslado al Centro Médico de San Martín de Porres. En el traslado los agentes pudieron advertir como la acusada, Susana , mayor de edad y sin antecedentes penales, pareja del otro acusado, les seguía en vehículo por lo que solicitaron apoyo de otra unidad. Una vez en el Centro tanto la Sra Susana como el Sr Octavio comienzan a ponerse nerviosos ante la negativa de los agentes a permitir contacto alguno entre ellos. El acusado intenta zafarse de los agentes que lo custodian teniendo estos que reducirlo volcándolo hacia el suelo. En este forcejeo resultó lesionado el agente de Policia Nacional NUM002 con contusión en codo izquierdo. El agente no reclama por ello.En la reducción el agente actuante fue auxiliado por el compañero nº profesional NUM003 .

En el curso de estos hechos la Sra Susana se dirigió al agente de Policía Nacional nº NUM004 quien le requería para que no se aproximara al otro acusado. Lejos de atender los requerimientos de agente lanzó un golpe con la mano al mismo no llegando a impactar en la cara al protegerse aquel con la mano.Como consecuencia de ello el agente sufrió contusión en cara lateral externa de la mano izquierda. El agente no reclama cantidad alguna."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Octavio y Susana y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra Magistrada Dª MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal, la representación procesal de Octavio y Susana , interpone recurso de apelación por no considerarla ajustada a derecho, procediendo el análisis separado de cada uno de ellos.

SEGUNDO.- Recurso de Octavio .

La alegación en cuanto a la errónea valoración probatoria no puede prosperar por cuanto ha existido válida prueba de cargo susceptible de enervar el principio de presunción de inocencia.

Vaya por delante que como manifiesta la sentencia del Tribunal Constitucional 12/2004 de 9 de febrero , "El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ", o, como añade el ATS Sala 2ª de 12 abril 2007 , "De acuerdo con el protagonismo que le corresponde al Tribunal sentenciador en la valoración, motivación de la prueba y en la decisión adoptada, bien puede decirse que el Tribunal de apelación, el de Casación o incluso el Constitucional, cuando controlan la motivación fáctica actúan como verdaderos Tribunales de legitimación de la decisión adoptada, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones, confirmándolas o rechazándolas".

También se ha reiterado que en esa función resulta muy difícil la sustitución de tal convicción por la que pueda formarse, sin presenciar prueba alguna, el Juez de apelación, quien solo cuenta con la reseña sucinta que se hace en el acta, de lo sucedido durante el juicio y que dispone, pues, de menores elementos de juicio sobre lo que realmente dijeron los declarantes y, en especial, de cómo lo dijeron. Por ello, cuando en el recurso se combate la apreciación de la prueba practicada, la función del Juez de apelación tiene que limitarse, por lo general, a examinar la regularidad procesal, validez de la prueba practicada y el apoyo probatorio que tienen las afirmaciones que se recogen en la misma.

El Juzgador a quo para formar su convicción, en virtud de la cual ha dictado un pronunciamiento de condena, ha tenido en cuenta cierta documental, las declaraciones de los implicados en el hecho y de los testigos presenciales, y tratándose de pruebas personales resulta oportunamente aplicable una reiterada doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual destaca como elemento esencial para su valoración el de la inmediación "La relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios" o en los términos utilizados en la stc 872/2003,de 13 de junio "la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial".

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad.

Todo lo cual aplicado al caso conduce a la desestimación del recurso pues la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia ha de reputarse completamente congruente, lógica y acertada.

Debe destacarse que la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador, no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra, alguno de los supuestos:

1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio.

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

El apelante estima que existen versiones contradictorias sobre el delito contra la seguridad del tráfico por el que ha sido condenado, sin que puedan compartirse sus aseveraciones pues en ningún momento se afirma en el relato fáctico de la sentencia debatida que el acusado atropellara en su huida a varios peatones, sino que estos hubieron de apartarse de la trayectoria que llevaba el reo para evitar ser atropellados. A este respecto debe recordarse que el ilícito que nos ocupa es un delito de peligro, de tal manera que para su consumación no es necesaria la producción de resultado lesivo alguno y sin que resulte imprescindible la identificación de los concretos peatones que sufrieron el riesgo de ser atropellados.

Además, el delito de conducción temeraria por el que ha sido condenado se basa en una pluralidad de actos imprudentes, que se describen profusamente en la sentencia, tales como circular a velocidad inadecuada, por la acera, en dirección prohibida y que ha quedado probado no sólo por la declaración de los agentes que efectuaron la persecución sino por los conductores de los vehículos que fueron impactados por la moto que conducía el acusado, uno de ellos al circular éste en dirección contraria y a alta velocidad, y el segundo cuando se encontraba realizando un ceda el paso.

En suma, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante e imputado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran (STS de 26 de marzo de 1986 ), siempre que se trate de una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo, como aquí acontece.

El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

Se alza asimismo el recurrente por considerar que no resulta procedente la condena por el delito contra la salud pública al no existir prueba que permita imputar al acusado la posesión de la tableta de hachís. Sin embargo, de las declaraciones de los dos agentes que efectuaron su persecución así se desprende, resultando completamente normal que la conductora del Ford Fiesta no se percatara de ello, pues había sido impactada por la moto que conducía el acusado que circulaba en contramano.

Considera la defensa del acusado que no ha quedado acreditado que la sustancia sea estupefaciente, al haber efectuado el análisis el Laboratorio de Análisis Químicos de la Brigada Provincial de Policía Científica de Sevilla, por no ser el competente y haber sido impugnado por la defensa.

La impugnación de la defensa se basa en que no considera organismo competente para la realización del análisis de la sustancia al Laboratorio de Análisis Químicos de la Brigada Provincial de Policía Científica de Sevilla y la impugnación de la documental obrante a los folios 50 y ss por vulneración, se dice, de lo preceptuado en el artículo 229 de la L.O.P.J ., relativo a la oralidad, publicidad e inmediación judicial, sin que respecto a este último motivo se ofrezcan mayores argumentos, obviando que en el acto del juicio se realizó la pericial de la agente con número profesional 91.245, licenciada en Química, a la que pudo realizar cuantas preguntas tuviera por conveniente realizar.

No obstante lo anterior, del visionado y audición de la vista, puede apreciarse que el apelante no planteó ninguna cuestión sobre el contenido de la pericia y de las operaciones realizadas para concluir que se trataba de hachís, o de los resultados del análisis cualitativo y cuantitativo, y sin que tampoco planteara una analítica alternativa.

Por ello procede la desestimación del motivo

Resulta, por el contrario, procedente la estimación del motivo respecto a la cuantía de la multa por el delito de tráfico de drogas, pues la impuesta, 1832 euros, resulta superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, 1500 euros. Tomando en consideración la valoración de la droga, 916 euros, y que por el delito de tráfico de drogas se ha impuesto en cuanto a la pena privativa d libertad la mínima posible, se considera procedente imponer la de 916 euros.

Por último, el apelante estima mas ajustada a derecho la condena por una falta del artículo 634 del C.P . en lugar de por un delito de resistencia, pues el acusado no propinó manotazos ni golpes, sino que tan solo se resistió a que le pusieran los grilletes.

Sin embargo, no puede pasarse por alto que cuando Octavio , tras ser arduamente perseguido, una vez que cayó al suelo tras impactar con un vehículo y unos contenedores, cuando volvía a perseverar en su huida esta vez a pie, pudo ser alcanzado por los agentes que al interceptarlo intentaron ponerle los grilletes. En estos momentos intentó zafarse, forcejeando, debiendo ser reducido, sufriendo en el transcurso uno de los agentes lesiones en la pierna.

Por ello se estima que la pertinaz oposición rebasa la levedad de la falta de respeto y desobediencia a que se refiere el tenor del precepto contenido en el artículo 634 del C.P .

El motivo debe ser desestimado.

En consecuencia de cuanto antecede, con estimación parcial del recurso interpuesto por Octavio , procede la revocación de la sentencia en cuanto al particular relativo a la multa impuesta por el delito contra la salud pública por el que viene condenado, considerando procedente imponer la de 916 euros, con desestimación del resto de los motivos.

TERCERO.-Recurso de Susana .

El primero de los motivos aducidos por su representación procesal afecta al delito de atentado por el que ha sido condenada. En relación al mismo, la recurrente aduce que no existe tal sino que nos hallamos ante una falta del artículo 634 del C.P., porque, arguye, no resulta lógico que con sus 50 kilos de peso intentara golpear a los funcionarios policiales, pero es que para lanzar un golpe con la mano no es necesario tener una fuerte complexión, o porque los agentes no han concretado como se produjo el golpe, lo que se contradice con la declaración del agente lesionado, que pudo parar el golpe que iba dirigido a su rostro con la mano que sí resultó lesionada, por la manifestación de su compañero que estaba junto a él y por el contenido del parte facultativos e informe forense, que resultan plenamente compatibles con el mecanismo de producción descrito y que objetivan la realidad de la lesión sufrida.

Por ello, si la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe limitarse a revisar la actividad del Juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, se debe concluir que de lo actuado, no habiéndose practicado ninguna otra actividad probatoria, no puede considerarse injustificada la efectuada, sustituyéndose el relato de los hechos declarados probados por la versión de los mismos ofrecida por la recurrente.

Es por todo ello, que con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida

CUARTO.-Con carácter subsidiario ambos recurrentes se consideran merecedores de la aplicación de la atenuante muy cualificada de reparación del daño, al haber procedido a consignar una cantidad, 1420 euros, ligeramente superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal en el apartado relativo a la responsabilidad civil, siendo así que,según aducen, no poseen una elevada capacidad económica, estando Octavio recluido en Centro Penitenciario.

El Juzgador ya ha aplicado la atenuante ordinaria de reparación del daño por lo que resulta innecesaria que se plantee tal posibilidad con carácter subsidiario a la anterior.

Es doctrina del T.S, tal y como aparece recogida en la STS Sala 2ª de 31 octubre 2003, que a su vez invoca las sentencias 1022/2002 de 21.6 y 1978/2002 de 26.11 :"las atenuantes se considerarán muy cualificadas cuando alcancen una entidad superior a la normal, y cuando se aprecie en ellas una intensidad más acusada que en los supuestos normales de los aspectos que afectan, disminuyéndolas, a la antijuricidad o a la culpabilidad, teniendo en cuenta las condiciones del culpable y antecedentes de hecho."

En el mismo sentido se pronunciaron las sentencias de 26 de junio de 1985, 29 de octubre de 1986, 29 de enero de 1988, 21 de diciembre de 1989, 30 de mayo de 1991, 26 marzo 1998, 19 febrero 2001, y, más recientemente la STS Sala 2ª de 7 marzo 2007 , en la que, cuando de la atenuante de reparación del daño se refiere, "deben estimarse como muy cualificadas cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, bien por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación - sentencia de 22 de septiembre de 1990 -, habiendo señalado la sentencia de 26 de mayo de 1986 que para que proceda la estimación de esta especial cualificación, es preciso: 1º. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente. 2º. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso."

Es decir, a la consideración de una circunstancia atenuante como muy cualificada se le asigna el efecto inmediato de la rebaja de la pena, en uno o dos grados, porque las circunstancias o requisitos exigidos para su apreciación se dan en un grado mucho más elevado que la de la sola atenuante, que permite la aplicación de la pena en su mitad inferior.

En la reparación del daño, la jurisprudencia ha venido tomando en consideración, para apreciar una "mayor intensidad en la acción reparadora", (STS Sala 2ª 753/2002 de 26 de abril, 2 febrero 2007 y 25 octubre 2007 ), el que la cantidad dineraria sea especialmente importante, o que el acusado haya tenido que realizar un gran esfuerzo o sacrificio para efectuar la consignación( STS Sala 2ª de 16-1-1008 entre otras), e incluso, en determinadas circunstancias, la expresa solicitud de perdón a las víctimas.

En el presente supuesto, el comportamiento de haber procedido los acusados a abonar el importe de la responsabilidad civil en cuantía muy próxima a la solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional inmediatamente antes del juicio, no significa una superior entidad de la acción reparadora o de la disminución de los efectos de los delitos cometidos, o la concurrencia de circunstancias especiales en la comisión de los ilícitos, o en el responsable, por lo que la alegación no puede tener acogida en esta alzada.

El motivo, por ello, no puede ser admitido.

QUINTO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en la interposición del recurso, y considerando las demás circunstancias concurrentes, conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Susana y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Octavio contra la sentencia de fecha 7 de Julio de 2009, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 11 de Sevilla en los autos del Asunto Penal nº 287/2008, debemos revocarla y la revocamos parcialmente en cuanto al particular relativo a la multa impuesta por el delito contra la salud pública por el que viene condenado, considerando procedente imponer la de 916 euros, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada compatibles con la presente resolución y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el de revisión, cuando proceda, y devuélvanse los autos al Juzgado, con testimonio de ella para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo Sr Magistrado Ponente que la redactó.Doy fe.