Sentencia Penal Nº 108/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 186/2010 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 186/2010

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número dos de Palma

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 157/2009

SENTENCIA núm. 108/11

S.S. Ilmas.

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE

En Palma de Mallorca, veinticuatro de marzo de 2.011.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Doña MARGARITA BELTRÁN MAIRATA y de los Ilmos. Sres. Magistrados Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y Doña CRISTINA DÍAZ SASTRE, el presente rollo núm. 186/2010 en trámite de apelación contra la sentencia nº 66/2009 dictada el día 16.2.2009 en el marco del procedimiento abreviado núm. 157/2008 seguido ante el Juzgado de lo Penal número dos de Palma, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada, Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma, dictó sentencia el 16.2.2009, condenando a D. Octavio como autor responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, a la pena de doce meses multa, cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a que indemnice a Da. Trinidad , en representación de su hijo menor de edad, en la cantidad de 14.985,20 €, más incrementos del IPC y pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, la representación procesal del condenado -Procuradora Da. Concepción Zaforteza Guasp- interpuso el 6.10.2009 recurso de apelación. El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente JUAN JIMÉNEZ VIDAL.

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida. Son los siguientes:

"Por sentencia de fecha 2.4.2002, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma de Mallorca, el acusado Octavio , mayor de edad y sin antecedentes penales, quedaba obligado al pago de 180,30 € mensuales, como pensión de alimentos al hijo que se reconocía como suyo en la sentencia, y que debía efectuar a Trinidad , no habiéndolo satisfecho voluntariamente nunca desde que fue dictada. El acusado ha satisfecho dos ingresos de 80 € en la cuenta del Juzgado los meses de mayo y junio de 2008 " .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se fundamenta, en primer lugar, en que, a juicio de la parte, falta en la acción uno de los elementos típicos del delito del artículo 227 CP , cual es la posibilidad por parte del acusado de hacer frente a la prestación económica impuesta. Añade que corresponde a la acusación la prueba de la existencia de capacidad de cumplirla, sin que pueda presumirse. En caso de no existir la posibilidad de cumplir la obligación tampoco existiría voluntariedad en la conducta. Alega que el acusado, ciudadano extranjero en situación irregular, no ha tenido posibilidades de hacer frente a la obligación contraída, pues ha venido realizando trabajos marginales para subsistir. Que así lo acredita la declaración de insolvencia acordada por el Juzgado de Instrucción nº 10 por auto de 14.12.2007. Aduce que tras efectuar dos pagos de 80 € en mayo y junio de 2008, cesó en los pagos por haber contraído una grave enfermedad que le mantuvo hospitalizado desde el 7.7.2008 hasta el 15.7.2008, como acreditó documentalmente. Seguidamente combate lo recogido en la sentencia en relación a que el condenado ha trabajado, tiene un domicilio fijo que evidencia que paga un alquiler y que en 2008 tenía un seguro médico, por lo que contaba con medios para hacer frente al pago de la pensión. Entiende que se ha vulnerado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva sin indefensión, ya que, afirma, la sentencia invierte la carga de la prueba para enervar la presunción de inocencia, pues no ha existido prueba de cargo hábil al efecto.

En segundo lugar alega error en la valoración de la prueba. Afirma que de la misma no se puede deducir que el acusado tenía constancia de la existencia de una sentencia firme en segunda instancia. Señala que carece de justificación que la juzgadora otorgue mayor credibilidad a la testigo-perjudicada que al acusado, por apreciar mayor coherencia y verosimilitud en su declaración.

Denuncia que se ha vulnerado el artículo 24 CE causándole indefensión por cuanto la parte había solicitado en su escrito de defensa la declaración testifical de Da. Esperanza , dicha prueba que fue admitida no se practicó. La testigo fue citada en una primera ocasión justificó documentalmente ante el Juzgado la imposibilidad de acudir al juicio y se suspendió el señalamiento. La segunda vez no acudió ni justificó la razón de no hacerlo ante el Juzgado, aunque se lo comunicó telefónicamente al letrado del acusado, quien solicitó nuevamente la suspensión, que no fue atendida por la Juzgadora. Añade que se le ocasionó también indefensión cuando el Ministerio Fiscal introdujo la documental dándola por reproducida, sin señalar con claridad los folios de las actuaciones que deben valorarse como prueba documental.

Afirma que la sentencia no está debidamente motivada, por lo que infringe el deber que en este sentido impone el artículo 120.3 CE .

El Ministerio Fiscal en su impugnación pone de manifiesto que de la prueba testifical practicada se deduce que el recurrente tenía conocimiento del contenido de la sentencia civil que le condenaba al pago de la pensión indemnizatoria y que realizaba habitualmente actividades laborales remuneradas.

SEGUNDO.- De la prueba documental practicada en el acto de juicio se deduce que el 5.4.2002 se dictó sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Palma por la que se estimaba la demanda formulada por D. Octavio contra Da. Trinidad , se declaraba que el niño nacido el 3.12.1997, de nombre Anton , es hijo no matrimonial de D. Octavio y Da. Trinidad , se otorgaba la guardia y custodia del menor a la madre, se fijaba el régimen de visitas a favor padre dos horas en semanas alternas. Se establecía por último que el padre debía abonar al menor en concepto de pensión de alimentos la suma mensual de 180,30 €, cantidad que se debe actualizar anualmente de conformidad al incremento que experimente el índice de precios al consumo que fije el INE y que debía ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de la entidad bancaria señalada por la madre". Dicha sentencia fue confirmada por la de la sección tercera de la Audiencia Provincial de 7.11.2002. Dicha sentencia fue notificada a las partes el 13.11.2002.

Da. Trinidad formuló denuncia contra D. Octavio el 12.9.2006 por no satisfacer el importe de la pensión alimenticia establecida judicialmente a favor del hijo común.

Consta informe médico de alta de D. Octavio emitido el 15.7.2008, con recomendación de tratamiento sintomático y seguimiento por consulta, en el que se hace referencia a ingreso hospitalario producido el 7.7.2008, con diagnóstico de hepatitis vírica aguda tipo B. Aparece otro informe fechado el 27.11.2008 en el que se hace referencia a un ingreso hospitalario por la misma enfermedad en el que se señala que se encuentra en fase de recuperación pero no se aconseja su incorporación laboral hasta próxima valoración.

De lo actuado se deduce que el 4.6.2008 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción admitiendo la prueba propuesta por las partes excepto la de la defensa consistente en la testifical del menor y documental señalada desde el número 2.1 al 2.13.

El 15.12.2008 se suspendió la celebración del juicio oral, si bien prestó declaración como testigo Da. María Consuelo como prueba anticipada. Finalmente se celebró el juicio el 16.2.2009. Se admitió la prueba documental propuesta por la defensa, prestó declaración el acusado, los testigos Hipolito y Trinidad . Ante la ausencia de la testigo Esperanza la defensa interesó la suspensión, acordándose por el Juzgado la continuación del juicio y la valoración de la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción. Las partes manifestaron que interesaban que se tuvieran por reproducidos los documentos solicitados en sus escritos de calificación. La defensa no formuló protesta en ningún momento.

TERCERO.- La sentencia pone de manifiesto que ha existido actividad probatoria suficiente que sustenta la narración fáctica. Hace referencia a las declaraciones del acusado, testifical y documental. Respecto del alegado desconocimiento de la obligación de pagar la cantidad de 180 € en concepto de pensión la Juzgadora establece que no es cierto, dando mayor credibilidad a la versión de la testigo perjudicada, (que declaró que el acusado le manifestó que no iba a pagar la pensión establecida por el Juez porque el niño no comía tanto), por su mayor coherencia y verosimilitud. En el fundamento jurídico primero desglosa las razones que la llevan a tal conclusión que, además se refuerza por la declaración de la abogada del acusado en el pleito civil, Da. María Consuelo ) que afirmó que le notificó el contenido de la sentencia por teléfono, no volviéndolo a ver hasta 2006.

El hecho del impago de la pensión, excepto los dos ingresos de 80 € en la cuenta del Juzgado en los meses de mayo y junio de 2008, no ha sido objeto de debate ni en la instancia ni en esta apelación. Respecto a la alegación formulada por el acusado de que no ha tenido posibilidad de pagar la pensión, señala la resolución que este "cuando prestó declaración judicial señaló que podía pagar 30.000 pesetas (180 €) y sin embargo no ha pagado ni tan siquiera esta cantidad, siendo evidente que puede hacerlo ya que de la testifical y de sus propias manifestaciones se desprende que trabaja, si bien no lo puede hacer de forma legal ya que carece de permiso de residencia, teniendo un domicilio fijo, ya que siempre ha residido en la calle Terral de Llucmajor, lo que evidencia que paga regularmente el alquiler, y el hecho de que se paga un seguro privado hasta enero de 2009, según su propia versión, tiene medios para subsistir sin que haya acreditado que no puede pagar, ya que manifestó que no le había dado la cuenta bancaria para ingresar la pensión y en el juicio señaló que si lo hubiera sabido hubiera pagado, sin hacer mención de que no tenga dinero para pagar y pese a que señaló que su familia le ayuda para poder subsistir, no ha acreditado que ello sea cierto ni documentalmente ni documentalmente por prueba testifical o indiciaria" . Añade al respecto la sentencia que por medio de la prueba testifical de la perjudicada y del cuñado de esta se acredita que ha venido trabajando aunque no cuente con la debida autorización.

La declaración de hechos probados se basa en la valoración de las declaraciones efectuadas. No existe por tanto inversión de la carga de la prueba en relación a la solvencia del acusado, sino prueba de cargo de entidad suficiente para establecer los hechos en la forma narrada. Por otra parte, de lo que se acaba de exponer se deduce palpablemente que no existe ni por asomo falta de motivación en la resolución combatida.

Hechos fundamentales como que conocía la obligación impuesta judicialmente de pagar una pensión alimenticia a favor de su hijo, que no atendió el pago en ningún momento, salvo los dos meses referidos estando ya en tramitación la causa y la posibilidad de hacerlo por haber obtenido rentas del trabajo, a pesar de su situación irregular, resultan de la valoración de pruebas personales. Son irreprochables los argumentos que conducen desde el hecho de trabajar, tener una residencia permanente y abonar la prima de un seguro a la conclusión de disponer de rentas. La declaración de insolvencia acordada por auto de 14.12.2007 por el Juzgado de 1ª Instancia no puede desdecir lo anterior. Dicha declaración tiene efectos en el proceso en que se acuerda y en la fecha de la resolución. Además, no desmiente la percepción de salarios por el acusado de forma oculta, sin que aparezca constancia de ello por su situación irregular y las posibles responsabilidades administrativas de quien efectúa los pagos. Por otra parte, afirma la Juzgadora que el acusado reconoció en juicio la posibilidad de abonar 180 € mensuales como pensión y sin embargo no lo hizo.

Respecto a la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio, la STS de 31.10.2008 fija que el respeto a la presunción de inocencia exige que la condena se apoye en pruebas formalmente válidas, practicadas en el acto del juicio oral -a salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas- y que resulten suficientes para desvirtuar tal presunción. Las mismas deben ser valoradas por el órgano judicial en términos de racionalidad y debe expresarse en la sentencia el razonamiento. Se trata de colmar los requisitos de prueba como existente, lícita y suficiente, además del deber de motivación de las resoluciones judiciales. Derivadamente, únicamente la ausencia o vacío probatorio o la falta de explicación de la solución alcanzada pueden originar la infracción de tal derecho fundamental. En el presente caso las conclusiones a que se llega en la sentencia aparecen fundadas en la prueba practicada y han sido correctamente argumentadas en ella.

En cuanto a la valoración de la prueba es conveniente recordar que es doctrina reiterada de esta Sala que, pese al carácter absoluto de la apelación como nuevo enjuiciamiento, lo que implica que el juez encargado de este recurso es libre para apreciar la prueba producida en el procedimiento en conciencia -se permite la revisión completa del acervo probatorio, pudiendo el tribunal "ad quem" hacer nueva apreciación, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez "a quo"-, no puede obviarse que es al juez de instancia a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio por razones de inmediación en su percepción. Por eso, la jurisprudencia y la doctrina científica afirman que la fijación de los hechos llevada a cabo en la resolución recurrida es el punto de partida para el órgano de apelación y, de modo general y sin perjuicio de la múltiple casuística, la revisión ha de ceñirse al examen de su regularidad y validez procesal y, en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que se han obtenido resultan congruentes. La rectificación se concentra así a los supuestos de inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando haya sido desvirtuada por probanzas practicadas en segunda instancia.

Se ha acreditado la obtención de rentas derivadas del trabajo y pagos de alquileres y seguros, pero no se ha hecho frente a la pensión establecida por resolución judicial, en base al artículo 93 del Código Civil , como alimentos para el hijo común. Resulta inaceptable que el acusado asuma y liquide los gastos a los que se refiere la sentencia pero no las cantidades establecidas judicialmente para atender las necesidades básicas de su hijo. Por su carácter alimenticio y de supervivencia estas deben ser atendidas con carácter preferente. Es injustificable que, disponiendo de rentas, se atiendan otros gastos y no los alimenticios. Debido a su naturaleza y a las necesidades que cubren, el pago de las pensiones debe hacerse de forma preferente en cuanto se cuenta con el efectivo necesario. En definitiva, constado el impago de las pensiones judicialmente establecidas y el conocimiento que de ello tenía el acusado, se ha acreditado la posibilidad de cumplir la prestación económica por la percepción de salarios. Que se hayan producido dos ingresos hospitalarios de corta duración en el año 2008 no puede justificar de ninguna forma un impago de pensión que se remonta a abril de 2002.

La conclusión de todo ello es que nos encontramos ante un impago de pensiones que, conforme al artículo 227.1 del Código Penal , constituye abandono de familia, por cuanto de los hechos se desprende que el acusado ha tenido posibilidades económicas de abonar las pensiones que han resultado impagadas.

CUARTO.- Dos cuestiones formales son alegadas en el recurso. La primera relativa a la introducción de la prueba documental por el Ministerio Fiscal dando por reproducida en el juicio la solicitada en el escrito de acusación. Ello no dio lugar a protesta por la defensa. Los documentos que han sido valorados en la sentencia civiles remitidas cumplimentando exhorto librado por el Juzgado de Instrucción, a las que se refiere el escrito de acusación numerando los folios correspondientes y cuyo contenido no es objeto de discusión y los partes médicos aportados por el acusado.

En relación a la declaración de Da. Esperanza es cierto que no se practicó en el acto del juicio, y que no se atendió la solicitud de suspensión formulada por la defensa, pero deben tenerse en cuenta importantes circunstancias: 1.- No se formuló protesta en el acto del juicio. 2.- No se ha solicitado la práctica de la misma en esta segunda instancia. 3.- Se suspendió un primer señalamiento por dicha causa en el que se justificó ante el Juzgado la imposibilidad de comparecer. 4.- Solicitada una segunda suspensión por el mismo motivo, sin justificación de causa de incomparecencia, la Juzgadora optó por la continuación del juicio con remisión a la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción, lo que, se repite, no dio lugar a protesta alguna. 5.- Dicha Letrada asistió al acusado en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, no participó en el procedimiento civil, habiendo declarado en juicio quien le asistió en este.

En ningún caso se ha producido indefensión a la parte. En consecuencia la sentencia debe ser confirmada.

QUINTO.- Las costas de este recurso se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por La Procuradora Da. Concepción Zaforteza Guasp en nombre y representación de D. Octavio , contra la sentencia nº 66/2009 dictada el día 16.2.2009 en el marco del procedimiento abreviado núm. 157/2008 seguido ante el Juzgado de lo Penal número dos de Palma, y, en consecuencia, confirmar el fallo de la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.- MARGARITA BELTRÁN MAIRATA .- JUAN JIMÉNEZ VIDAL.- CRISTINA DÍAZ SASTRE.-

PUBLICACIÓN.- Antonia Ferrer Calafat, Secretaria del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.