Sentencia Penal Nº 108/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 29/2011 de 20 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMONOVENA

ROLLO Nº 29/2011 PA

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1692/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE MADRID

SENTENCIA Nº 108/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Dª Pilar Rasillo López

Dª Elena Perales Guilló

En Madrid, a 20 de diciembre de 2011

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 29/2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, seguida de oficio por un delito de robo con violencia y uso de arma, contra los imputados Segundo , nacido el 24 de diciembre de 1956, de nacionalidad española, con DNI número NUM000 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 25 de febrero hasta el 10 de abril de 2008; y Luis María , nacido el 21 de junio de 1984, de nacionalidad española, con DNI número NUM001 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier García Lacunza; los acusados reseñados, representados ambos por el Procurador D. José Gonzalo Mauricio Santander Illera y defendidos, el primero, por la Letrado Dª María Inmaculada Sánchez García y el segundo, por la Letrado Dª Esperanza Cobo González; siendo Ponente de la presente resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia y uso de arma de los arts. 237 y 242, 1 y 2 del Código Penal , reputando responsables del mismo en concepto de autores a los imputados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Luis María y concurriendo la agravante de prevalerse del carácter público que tenga el culpable, del art. 22, 7ª C. Penal , y solicitó la imposición de las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para Luis María y de cinco años de prisión con idéntica accesoria para Segundo ; y al abono de las costas procesales por mitades.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, mantuvieron sus anteriores conclusiones provisionales en las que solicitaba la libre absolución de sus patrocinados, tras formular cuestiones previas instando la nulidad de las intervenciones telefónicas realizadas en el curso de la instrucción de la causa.

Hechos

Ha resultado probado y así se declara que en el curso de la instrucción de las Diligencias Previas nº 6634/2007 seguidas por delitos de falsedad documental e inmigración clandestina, en las que aparecía inicialmente imputado Baltasar , en el Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, se acordó mediante auto de fecha 30 de noviembre de 2007 autorizar la intervención de las comunicaciones telefónicas de, entre otros, el teléfono nº NUM002 , perteneciente a Segundo , mayor de edad, sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que ha estado privado por esta causa cuarenta y seis días, quien es funcionario de Policía Nacional.

Los días 15 y 16 de diciembre de 2007, Segundo concertó telefónicamente con Everardo una cita en la rotonda existente en las inmediaciones de la estación de METRO de Vicálvaro, con el fin de adquirir de éste un GPS marca TOM TOM, para motocicletas, que anunciaba en venta a través de Internet y que finalmente adquirió por precio de 280 euros.

Horas después, comprobó que dicho aparato no funcionaba, intentando contactar con el vendedor, quien no le cogía el teléfono.

El día 19 de diciembre de 2007, Luis María , mayor de edad, sin antecedentes penales, en libertad de la que no estuvo privado por esta causa, hijo de Segundo , contactó con Everardo para la compra de un teléfono móvil que aquél vendía a través de Internet, citándose a las 21:30 horas en la rotonda antes citada. A dicha cita acudieron padre e hijo, y aquél le recriminó a Everardo haberle vendido un aparato que no funcionaba, conviniendo la devolución del dinero pagado, a cuyo fin Everardo le entregó Segundo los 170 euros que portaba y, a continuación se desplazaron hasta un cajero automático bancario, donde extrajo los 110 euros restantes, no constando se empleara violencia en la recuperación del dinero.

El aparato GPS no ha sido devuelto por Segundo a Everardo .

El día 2 de enero de 2008, por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid se dictó auto prorrogando las escuchas telefónicas acordadas, por los mismos delitos por los que habían sido acordadas.

El día 9 de enero de 2008, la Unidad de Asuntos Internos, Grupo III, de la Policía Nacional presentó ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, oficio con registro de salida nº 50/08 , en el que daba cuenta de nuevo hecho delictivo por el que solicitaba ampliación del mandamiento judicial de las escuchas telefónicas acordadas respecto de Segundo , imputando a éste la comisión de un delito de robo con violencia y uso de arma en la recuperación del dinero del GPS el día 19 de diciembre de 2007, acompañando a dicho oficio acta de declaración en comisaría efectuada el día 8 de enero de 2008 por Everardo y transcripciones de seis conversaciones telefónicas relativas a estos nuevos hechos, interceptadas entre los días 15 y 20 de diciembre de 2007.

El 10 de enero de 2008, por el Juzgado se dictó Providencia acordando la unión a la causa de las diligencias entregadas por la Unidad de Asuntos Internos, junto a la documentación que a las mismas se acompañan.

El día 31 de enero de 2008, por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid se dictó auto prorrogando las escuchas telefónicas acordadas, por los mismos delitos por los que habían sido acordadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa de sus pretensiones defensivas, han alegado las defensas de los acusados en la presente causa la nulidad de los autos de fecha 30 de noviembre de 2007 , 2 de enero de 2008 y 30 de enero de 2008, dictados por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid , por infracción del art. 18. 3 de la Constitución Española en su vertiente de derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, anudando, como consecuencia de dicha nulidad, la de las actuaciones policiales relativas al delito de robo violento objeto de la presente causa, así como la de la totalidad de pruebas de cargo realizadas.

Esta materia de la protección del secreto de las comunicaciones es un derecho constitucionalmente protegido al estar reconocido, con carácter de derecho fundamental, en el art. 18, 3 de la Constitución , que establece que: "Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial".

La norma fundamental es clara y ello, tanto al reconocer el derecho, como al establecer su carácter no absoluto, pues prevé expresamente su posible limitación, posibilidad que residencia en el poder judicial, concretando las leyes ( art. 579 LECr ) la competencia para el ejercicio de tal limitación en los jueces de instrucción, sobre quienes recae en consecuencia la delicada misión de ponderar la posibilidad de acordar el parcial cercenamiento de un derecho fundamental en aras a la protección social, al interés general en la investigación y prevención de determinadas conductas delictivas graves, lo que debe hacer mediante un razonado acto de ponderación de los mencionados intereses en juego, lo que requerirá su pronunciamiento sobre la proporcionalidad y necesidad de la medida que, en todo caso, deberá resultar acordada en resolución expresamente motivada, siendo precisamente la carencia de motivación de la resolución de 3 de diciembre de 2008, que acordó las iniciales escuchas telefónicas, la primera tacha de inconstitucionalidad que frente a tal resolución formulan las defensas.

Y dos son los motivos por los que se alega haberse producido esta vulneración del derecho fundamental citado: la insuficiente fundamentación intrínseca de dichos autos y el ser el delito aquí enjuiciado ajeno a los que eran objeto de investigación en la causa en la que se dictaron.

En efecto, iniciada la instrucción de la presente causa en averiguación de posibles irregularidades realizadas por funcionarios de Policía destinados en la Brigada de Extranjería, ajenos a los aquí imputados, en el curso de esas actuaciones se acordó ampliar las intervenciones telefónicas respecto de un número de teléfono móvil de Segundo por su eventual implicación en aquellas irregularidades y es en el curso de esas escuchas que se produce la interceptación de unas conversaciones entre los días 15 y 20 de diciembre de 2007 que parecen indicar la posible comisión de alguna actuación irregular por parte del intervenido en relación a la recuperación del dinero pagado por un GPS defectuoso. Señalan las defensas que, al no haberse puesto en conocimiento del Juzgado inmediatamente estos hechos nuevos, se estaría vulnerando la intimidad del imputado sin contar con el amparo de una autorización judicial.

Se plantea pues, y en primer lugar, la cuestión de la validez de la investigación policial de los llamados "hallazgos casuales" producidos en el curso de una investigación policial mediante escuchas telefónicas, autorizadas judicialmente, cuestión que resuelve la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de 22 de enero de 2009 , sustancialmente coincidente con la de 23 de diciembre de 2010 , señalando que "...los indicios -ciertamente relevantes- de que se estaba cometiendo o se iba a cometer un hecho delictivo grave, como es el tráfico ilícito de drogas, obtenidos -como hallazgo casual- en el curso de una investigación judicial sobre una actividad delictiva distinta (un robo con intimidación y una detención ilegal), en principio, deben considerarse fundamento suficiente para que la autoridad judicial pueda ordenar válidamente la incoación de un nuevo proceso y, en él, una nueva intervención telefónica para investigar el presunto delito contra la salud pública; pues es indudable que el hallazgo casual se ha producido en el marco de una intervención telefónica ordenada por la autoridad judicial competente y que los indicios revelados son objetivos, accesibles y con entidad suficiente para que la misma autoridad judicial pueda ordenar una nueva intervención telefónica".

O, como expresa gráficamente la segunda de las resoluciones citadas "La Constitución no exige en modo alguno, que el funcionario que se encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentasen a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que esta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales ( STC 49/96 )".

Es cierto que en el presente caso, ante el hallazgo casual del hecho nuevo (robo) se alega por las defensas el incumplimiento de las exigencias jurisprudenciales citadas (inmediata puesta en conocimiento del juez autorizante y dictado por éste de nueva resolución autorizante de las escuchas por el nuevo hecho). Sin embargo, siendo ello cierto en principio, no basta para fundar la pretensión de nulidad, pues no se generó indefensión ya que, respecto a la tardanza en poner los hechos en conocimiento del instructor, basta examinar el contenido de las conversaciones intervenidas sobre el incidente con el GPS para advertir que, si bien de ellas cabe inferir sospechas de actuación irregular, no es posible aun, sólo con su tenor literal, conocer tales hechos, por lo que la actuación policial verificando la existencia real de un posible delito mediante la localización del interlocutor en las llamadas y la toma de declaración al mismo, estaría legitimada por la aludida obligación policial de "no cerrar los ojos" al nuevo delito conocido, y una vez que la declaración del vendedor del GPS proporcionó indicios de delito de robo, el obrar policial fue plenamente diligente al acudir inmediatamente, al día siguiente, ante el instructor para poner en su conocimiento los nuevos hechos.

Respecto al proceder de éste no autorizando nueva intervención telefónica sobre este delito, resulta de todo punto irrelevante en orden a eventuales nulidades, pues ninguna conversación telefónica posterior al 9 de enero de 2008, en que conoció del supuesto robo se ha intervenido, por lo que ninguna merma del derecho de defensa se ha ocasionado a la parte, lo que descarta la nulidad alegada.

Por lo que respecta a la alegación de nulidad intrínseca de los autos autorizantes de las escuchas, ajenos al robo, que se formula por las defensas, cabe señalar que es contundente la doctrina constitucional y jurisprudencial que establece la exigencia de cuidadosa motivación a este tipo de resoluciones, y así lo enseña y resume la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2011 : "Como decíamos en las SSTS 372/2010 de 29-4 y 457/2010 de 25-5 , con cita de las sentencias 25/2008 de 29-1 y 857/2007 de 7-11 , la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, y en este sentido, desde la STC 49/99 de 5-4 , el Tribunal Constitucional viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18, 3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre )".

Sentada esta exigencia de motivación, la doctrina constitucional ha venido desarrollando qué deben contener estas resoluciones para dar cumplimiento a la exigencia constitucional de motivación de la limitación de derechos, y así se dice que la resolución debe justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, siendo éstos los datos objetivos que puedan considerarse constitutivos de indicios de la posible comisión de de un delito grave y su conexión con las personas investigadas "Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" ( STC 49/99, de 5 de abril ; 166/99, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre ; 14/2001, de 29 de enero ; 138/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio y 197/2009, de 28 de septiembre ).

Sin embargo, estas exigencias constitucionales no son planteables sin más en la nueva causa. Así señala la citada STS nº 901/2009, de 22 de enero , señala que "La nueva causa pena, por otra parte, no puede constituir un cauce procesal idóneo para que el juzgador examine, en todo caso y con carácter previo, la regularidad de las injerencias ordenadas en otro proceso, y se pronuncie sobre dicha cuestión con lo que, además, se daría ocasión a posibles resoluciones jurisdiccionales contradictorias sobre el particular". En consecuencia, se condiciona la posibilidad de efectuar esa impugnación de lo acordado en otra causa a la actuación diligente de la parte que alegue tal vulneración ha de proponer las diligencias que interese, es decir, ha de traer a la causa los testimonios de la causa precedente que entienda relevantes a fin de acreditar la vulneración del derecho fundamental que alega. No lo han hecho así en el presente caso las partes por lo que, como concluye el Alto Tribunal "...nunca podrían alegar con el debido fundamento una posible indefensión", lo que determina la inadmisión de las cuestiones de nulidad planteadas y que entremos a conocer del fondo de la cuestión enjuiciada.

SEGUNDO.- De la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en juicio no cabe concluir la comisión por los acusados del delito de robo con intimidación y uso de armas imputado, pues únicamente dos actuaciones probatorias se han aportado en la pretendida acreditación del delito imputado: el testimonio en juicio de víctima y la reproducción de las conversaciones telefónicas intervenidas realizadas los días 19 y 20 de diciembre de 2007.

Sin embargo, tales conversaciones, oídas en juicio y coincidentes con sus transcripciones obrantes a los folios 1789 y 1788 (numeración en rojo) ó 2638 y 2637 (foliado en negro) no revelan acto alguno identificable con un robo como el imputado, pues la primera es una conversación entre padre e hijo, ambos acusados, en la que éste comunica a aquél que ha concertado una cita, con la excusa de comprarle un teléfono a bajo precio, con quien días antes le vendió un GPS para motos que no funcionaba; mientras que en la segunda conversación, entre el padre y un tercero, también policía, se limita el objeto de la conversación a poner de relieve que ha recuperado su dinero, que el "otro" se meó por las patas abajo y a hablar sobre la posibilidad de investigar a qué se dedica el vendedor del GPS. Alega el Fiscal en su informe que esta conversación contiene un cierto reconocimiento de los hechos a la vista de la afirmación por Segundo de que el joven "...bueno ya sabes...si quiere él, me puede joder, en algún sentido...". Sin embargo tal valoración no es compartida por la Sala, pues queda descartada a la luz del resto de la conversación, pues el temor que sin duda manifiesta el acusado no está relacionado con robo alguno sino a su posible implicación en actos de receptación, pues literalmente dice que el supuestamente atracado "...ha estado vendiendo un montón de cosas...yo creo que son robadas..."

En conclusión, ninguna referencia a acto de sustracción violenta cabe inferir de las escuchas interceptadas.

No resta pues, otra prueba de cargo que la declaración en juicio realizada por la supuesta víctima del robo, Everardo , y dicho testimonio, lejos de acreditar el robo, lo descarta, pues en juicio el testigo se desdijo de la totalidad de sus afirmaciones incriminatorias anteriores, vertidas tanto en su declaración policial como en la practicada ante el instructor el 7 de marzo de 2008 (folios 2757 y ss.) en las que sí afirmaba haber sido obligado a salir de su coche e introducirse en el de los acusados, que conducido por el hijo les llevó a los tres hasta un cajero, donde tras serle exhibida su arma reglamentaria por Segundo y bajo el influjo de esa intimidación, sacó dinero para devolverle la totalidad de lo pagado por aquél a cambio del GPS que le vendió días antes y no funcionaba.

No ignora la Sala que, ante retractaciones como la que nos ocupa, se ha admitido por la Jurisprudencia la posibilidad de tener por acreditada tanto la versión dada por el testigo en juicio, como las anteriormente realizadas. Pero en el presente caso no hallamos en el escaso acervo probatorio practicado dato alguno acreditado que nos permita, por venir a corroborar una u otra versión, optar por tener por acreditada una de ellas más allá de cualquier duda razonable, y en esta situación de duda sobre la concurrencia o no de la conducta delictiva imputada, debe prevalecer la presunción de inocencia que favorece a los acusados, en virtud del principio "in dubio pro reo".

Por tanto, no se han acreditado en juicio, mediante pruebas válidamente celebradas, los hechos imputados como constitutivos de delito y como consecuencia, no acreditada la conducta imputada como constitutiva de ilícito penal, habremos de pronunciarnos en el sentido de absolver a los acusados.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas procesales, a tenor del art. 123 C. P. en relación con el 240 LECr , a la vista del pronunciamiento absolutorio de los acusados que hemos alcanzado.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Segundo y a Luis María del DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMAS del que venían siendo acusados, declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. DOY FE.