Sentencia Penal Nº 108/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2276/2010 de 28 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Cecilia , contra Sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó como encubridora respecto de un delito contra la salud pública, de conformidad con lo establecido en el art. 451.2º del Código Penal, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Berriatua Horta. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1.- El juzgado de Instrucción núm. 5 de los de Málaga incoó Procedimiento Abreviado nº 7/10, contra Alexander, Cecilia y Carmelo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sec. Octava) que, con fecha diecisiete de junio de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

" El día 18 de Enero de 2009, los agentes de Policía Local con carnets profesionales NUM000 y NUM001 procedieron a identificar a Fulgencio a la salida de la vivienda sita en el número NUM002 de la DIRECCION000 de Málaga , siéndole intervenido en el registro personal ocho envoltorios de plástico conteniendo sustancia estupefaciente con un peso de 0,82 gramos de cocaína y heroína y una pureza de 27,40% la cocaína y 12,43% la heroína con un valor en el mercado ilícito de 80,47 euros.

A la vista de tales actuaciones los Agentes de policía local comunicaron tal situación a la Policía Nacional, Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta (UDEV) Grupo III de Málaga, quienes, el día 20 de febrero de 2009 establecieron un dispositivo de vigilancia y reacción compuesto por los Agentes con números de carnet NUM003, NUM004 , NUM005 y NUM006 , verificando la realización de actos de venta de sustancias estupefacientes en la vivienda sita en DIRECCION000 NUM002, escalera NUM007, NUM008 planta, identificando como compradores a Segundo al que se le intervinieron dos envoltorios, uno conteniendo cocaína con un peso de 0,05 gramos y una pureza del 84,71% y un valor de 7,20 euros y otro de heroína con un peso de 0,08 gramos , una pureza de 26,58 % y un valor en el mercado ilícito de 8,83 euros. A la persona identificada como testigo protegido N° NUM008 al que le intervinieron un envoltorio con heroína con un peso de 0,03 gramos , una pureza de 86,09% y un valor de 4,39 euros. Interceptaron, igualmente, a Pedro Miguel al que le ocuparon una papelina de cocaína con un peso de 0,05 gramos , una pureza de del 82,21% y un valor de 6,98 euros y a Benigno el cual portaba un envoltorio de cocaína con un peso de 0,03 gramos, una pureza de 86,09% y un valor en el mercado de 4,39 euros.

A la vista del resultado de tal vigilancia se procedió, el día 24 de febrero de 2009 y en virtud de autorización judicial , a la entrada y registro en la referida vivienda, encontrándose en su interior a Alexander, Cecilia y Carmelo . Ante la presencia policial Cecilia arrojó a través del balcón tres cápsulas de plástico de color amarillo, aunque una de ellas tropezó contra la cortina quedando en el interior de la vivienda. Igualmente en la cocina de la vivienda se encontró otra cápsula de las mismas características que las anteriores. En total tales cápsulas contenían treinta y tres envoltorios de sustancia estupefaciente destinada a la venta por parte de Alexander . Dicha droga fue intervenida con la siguiente distribución: 11 envoltorios de heroína con un peso de 1,02 gramos, una pureza de 28,77% y un valor en el mercado ilícito de 121 ,80 euros. 20 envoltorios de heroína con un peso de 1,71 gramos, una pureza de 27,51% y un valor de 195 ,25 euros y dos envoltorios de heroína con un peso de 19,94 gramos, una pureza de 28 ,46% y un valor en el mercado ilícito de 2.355,41 euros. Igualmente en el registro de la vivienda fueron intervenidos 35 comprimidos de metadona y tres comprimidos de Alprazolam, así como 469 euros un dormitorio , 35 euros en el salón, y 30 euros a Alexander, dinero producto de la venta de sustancias estupefacientes. Igualmente se ocupó en el salón de la vivienda una bolsa de plástico con recortes redondeados.

A Carmelo se le ocuparon en el registro personal un total de tres paquetillas de revuelto de heroína y cocaína que tenía para su propio consumo".

2.- La audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Alexander, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena Y MULTA DE 4.000 EUROS , con un día de arresto sustitutorio por cada 100 euros (o fracción) impagados, condenándole igualmente al pago una tercera parte de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la droga y dinero y demás efectos intervenidos en la causa , a lo que se dará el destino legal.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Cecilia como encubridora respecto de un delito contra la salud pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 451.2º del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, así como al pago de la tercera parte de las costas procesales ocasionadas.

Y debemos ABSOLVER A Cecilia del delito contra la salud pública por el que era acusada.

Procédase al abono del tiempo que hayan estado privados de libertad los dos condenados por esta causa.

Se mantiene la situación de prisión con relación al condenado Alexander .

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Carmelo del delito contra la salud pública por el que era acusado , con declaración de la tercera parte de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente Sentencia".

3.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por la recurrente, que se tuvieron por anunciados , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y Resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Cecilia .

MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la Ley Penal de Ritos, por aplicación indebida del art. 451 del CP .

MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por violación del Derecho constitucional a la defensa, proclamado en el art. 24 de la Constitución.

4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por la acusada, apoyando el motivo segundo de la recurrente; la Sala admitió el recurso , quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día dieciseis de febrero de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la Sentencia que la condena como autora de un delito de encubrimiento del art. 451.2º del Código Penal, se formalizan dos motivos de casación, el segundo de los cuales -que examinamos en primer lugar- se canaliza a través del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española.

Alega la recurrente que la Sentencia dictada vulnera el principio acusatorio ya que fué acusada por delito contra la salud pública y se la condena por el delito de encubrimiento, que es un delito diferente.

El Ministerio Fiscal apoya el motivo coincidiendo con las alegaciones de la recurrente, porque habiendo sido absuelta del delito contra la salud pública , único objeto de acusación, declarando no probados ninguno de los hechos imputados a esta acusada, la Sala le condena por un delito de encubrimiento que no fué objeto de acusación, y además sobre un presupuesto fáctico -el acto de arrojar por la ventana del domicilio registrando tres cápsulas de heroína pertenecientes al otro acusado- que ni en conclusiones provisionales ni en definitivas fué incluido en el relato de hechos afirmados por la acusación. Su incorporación por tanto a la declaración de hechos probados de la Sentencia es de ese modo una decisión de la Sala, que extrae del resultado probatorio de las testificales practicadas , pero que no fué en ningún momento un hecho delictivo objeto de acusación.

SEGUNDO .- Es ya doctrina reiterada de esta Sala, recogida entre otras muchas en la Sentencia de 9 de diciembre de 2005 que el Tribunal está vinculado a las acusaciones de las partes en lo que se refiere a la identidad de los acusados, a los hechos objeto del proceso considerados en sus aspectos esenciales desde el punto de vista penal, y a la calificación jurídica en cuanto el Tribunal no puede condenar por un delito distinto del que aparece en la acusación, salvo que sea de igual o menor gravedad y exista homogeneidad entre el delito por el que se acusó y el delito por el que se dicta la Sentencia; homogeneidad que ha de ser entendida en el sentido de que todos los elementos del delito que figura en la condena deben existir en el delito que contemplaba la acusación, de forma que el acusado pudiera organizar su defensa adecuadamente. En otros casos y de modo excepcional el Tribunal puede condenar por delito distinto pero siempre que haga uso de la previsión del art. 733 de la LECriminal. La jurisprudencia ha entendido que no basta que el Tribunal plantee la posibilidad de acudir a una calificación diferente de los hechos, sino que el principio acusatorio exige que esa posibilidad sea expresamente asumida por alguna de las acusaciones.

En igual sentido la doctrina constitucional más reciente para establecer la homogeneidad delictiva atiende a la naturaleza de la infracción y en concreto a la exigencia de que el elemento nuclear del tipo que sirve de fundamento a la condena esté comprendido en el tipo por el que se acusa. La S.T.C. 35/2004 afirma así que "son delitos homogéneos aquellos que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo objeto de la acusación , no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse".

En cuanto a la alteración de los hechos, recordaba esta Sala recientemente en su Sentencia 90/2011 de 7 de febrero que"la vinculación del Juezcon los hechos acusados y la exigencia de correlación de la Sentencia con ellos no supone que el órgano judicial no pueda introducir modificaciones o alteraciones en el relato fáctico , siempre que la identidad esencial de los mismos resulte respetada; y así la ST.C. 170/2002 lo admite cuando se trata de elementos no esenciales para el hecho punible, y su adición en el relato de hechos probados no supone alteración esencial de los términos del debate. Y la sentencia del Tribunal Constitucional 32/2003 aclara que ninguna vulneración se habrá producido si las modificaciones no son esenciales para la concreta figura delictiva porque lo que exige el principio acusatorio es la inalterabilidad de los elementos esenciales del hechos constitutivo de la infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales".

TERCERO .- En este caso no hay según lo expuesto homogeneidad alguna entre de un lado el delito de tráfico de drogas del art. 368 del Código Penal por posesión de estupefacientes destinados al consumo ajeno, de que se acusaba a la recurrente , y de otro lado el delito por el que la condena de encubrimiento por ocultación del cuerpo y efectos del delito ajeno de tráfico de drogas es decir sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, para impedir su descubrimiento (art. 451.2º del Código Penal ); En segundo lugar el hecho en que se apoya (tirar por la ventana cierta cantidad de heroína que pertenecía a otro) no estaba en la acusación formulada contra ella, y su incorporación al relato histórico de la Sentencia no es una mera precisión de la imputada posesión de droga propia , -que no se considera probada- sino un hecho sustancialmente diferente en su propia identidad en cuanto integrador del delito distinto y heterogéneo por el que se condena.

De este modo se vulnera el principio acusatorio y es procedente por ello la estimación del motivo segundo.

CUARTA .- Por la estimación del motivo segundo que conduce a la absolución carece ya de contenido casacional el formulado como motivo primero del art. 849.1º de la LECriminal, por infracción del art. 451 del Código Penal .

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso interpuesto por Cecilia , contra sentencia dictada por la sección Octava de la audiencia Provincial de Málaga, que le condenó como encubridora respecto de un delito contra la salud pública, por estimación de su motivo segundo ; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos , mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la TorreManuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo