Sentencia Penal Nº 108/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 70/2012 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Rollo PA 70/12

Procedimiento Abreviado 2290/12

Jdo. de Instrucción nº 37 de Madrid

SENTENCIA Nº108/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DÉCIMO SEXTA

D. David Cubero Flores

D. Javier Mariano Ballesteros Martín

Dña. Rosa Brobia Varona

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En Madrid, a 28 de noviembre de 2012

Visto y oído en Juicio oral y público ante esta Sala, PA 2290/12 del Juzgado de Instrucción 37 de Madrid por delito contra la salud pública del art. 368. contra el acusado, Vidal , nacido en Marruecos, el NUM000 de 1986, hijo de Omar y Mahjuba, sin antecedentes penales. Defendido por la Letrada María Josefa Torres Bernardo. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo designada Ponente la Magistrada Suplente Sra. Rosa Brobia Varona que expone el parecer unánime de la Sala.

El acusado ha estado privado de libertad por esta causa desde el 6 de junio de 2012.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 del CP . de sustancia que causa grave daño a la salud. Considerando responsable al acusado Vidal en concepto de autor, y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal , solicitando la imposición de la pena de prisión de 4 años de prisión y multa de 10.000€ con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 3 meses de prisión, e inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena , y a las costas del procedimiento. Así como el comiso de la sustancia intervenida, de los teléfonos móviles, balanzas, cuaderno y dinero intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa de Vidal elevó sus conclusiones a definitivas mantuvo la petición de absolución. Subsidiariamente en vía de informe solicitó la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP .

TERCERO.- En último lugar se concedió la palabra al acusado.

Se declaran probados los siguientes hechos. Vidal , quien estaba viviendo la CALLE000 num NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM003 , de Madrid, sobre las 12:30 horas del día 6 de junio de 2012 salió del portal del mencionado inmueble y depositó, unos metros más abajo, una bolsa de plástico de color amarillo en un contenedor de basura, siendo detenido tras intentar darse a la fuga sin éxito.

Al recuperarse la bolsa del contenedor, ésta contenía dos teléfonos móviles, dos básculas de precisión, 2.000 € en efectivo procedentes de su actividad ilícita, así como diferentes sustancias estupefacientes destinadas al tráfico a terceras personas: En el interior del maletín se encontraron 26 envoltorios de papel de celfán de forma de bellota de sustancia de color marrón, tratándose de resina de cannabis con un peso total de 257 gramos ( 28% tetrahidrocannabinol), según el análisis realizado de las sustancias intervenidas por el Instituto Nacional de Toxicología.

También contenía una bolsa de plástico blanco conteniendo una bolsa de papel con 12.814,00 miligramos de cocaína con una pureza del 31,4%.

Contenía también varios envoltorios en forma de pequeñas piedras de sustancia marrón, y en concreto:

Una tableta de sustancia vegetal conteniendo resina de cannabis con un peso de 67 gramos (20% tetrahidrocannobinol); .

Cuatro barras de sustancia vegetal conteniendo resina de cannabis con un peso total de 33 gramos (19,5% tetrahidrocannabinol);

20 unidades de sustancia vegetal con un peso total de 312 gramos conteniendo resina de cananbis (22% tetrahidrocannabinol).

33 unidades de sustancia vegetal con un peso total de 155 gramos conteniendo resina de cannabis (22%tetrahidrocannabinol).

En una de las balanzas de precisión se detectaron restos de componentes cannábicos, tetracaína, levamisol, procaína fenacetina y cafeía. En la segunda balanza intervenida se detectaron restos de componentes cannábicos y de cocaína.

Todas estas sustancias ilícitas habrían alcanzado en el mercado ilícito un precio de 5.550€

En la entrada y registro del domicilio de la CALLE000 nº NUM001 , piso NUM002 puerta NUM003 , de Madrid, debidamente autorizados por Auto de 6 de junio de 2012 del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid , se intervinieron doce teléfonos móviles y un cuaderno con anotaciones numéricas, efectos no relacionados con su actividad ilegal, así como un total de 7.873,51 euros en efectivo, (perteneciendo 7.823,51€ a Carlos José así como los teléfonos móviles de la casa y 2 cámaras, y 50€ pertenecientes a Bernabe ).

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos declarados probados:

1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en concreto cocaína, delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , con sustancias que causan grave daño a la salud.

2.- Los hechos están perfectamente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba:

a) En el acto del Juicio oral prestaron declaración numerosos agentes de Policía Nacional,miembros de un dispositivo de vigilancia que se montó en torno al domicilio del acusado, puesto que existían denuncias ciudadanas de tráfico de drogas. Varios de los agentes narraron como siguieron al acusado en diferentes días, incluso horas antes de ser detenido, fue identificado y cacheado junto con otros jóvenes que se encontraban en la puerta de un bar, sin que existiesen hallazgos relevantes penalmente. Incluso el día anterior los agentes creyeron observar un pase de lo que creyeron que era droga por dinero, pero el acusado se dio a la fuga, no deteniendo ni al acusado ni al supuesto comprador. Todos estos testimonios no pueden ser prueba de cargo pues no se pudo constatar actividad ilícita alguna, tan solo sirvieron para el convencimiento de que era necesaria seguir con la vigilancia de esta persona. El hecho de que el acusado estuviese empadronado en dicho domicilio o que llevase en el mismo quince días, una semana o más tiempo no es relevante, ya que los hechos objetos de acusación se centran en lo observado por los agentes el 6 de junio de 2012 sobre las 12:30 horas, y no por una supuesta venta de sustancias en dicho domicilio, como parece que quería acreditar el Ministerio Fiscal a tenor de las preguntas formuladas en los interrogatorios.

Por lo tanto pasamos a examinar los testimonios que sí que suponen prueba de cargo contra el acusado. Así el agente NUM004 instructor del atestado manifestó, que montaron un dispositivo por informaciones de vecinos sobre menudeo de droga, y que centraron la vigilancia en aquel piso. Que las vigilancias dudaron varios días, un día vieron una supuesta venta, que localizaron un domicilio y que salía esta persona de dicho domicilio, el día de la detención el compañero vio al acusado salir del domicilio y que tiraba algo a un contenedor y que entonces procedieron a la detención y más tarde pidieron una orden de entrada y registro de su vivienda.

El agente a NUM005 manifestó que él formaba parte del operativo para localizar a esta persona, que llevaba poco tiempo vigilando, cuando le vio salir de su casa con una bolsa, y vio como la arrojaba a un contenedor. Que entonces avisó a los compañeros para que le dieran el alto y él fue a por la bolsa, resultando que contenía sustancias estupefacientes, tenía olor a sustancias estupefacientes, una vez en Comisaría vieron lo que contenía la bolsa. Que comprobó el contenedor y no había más bolsas en su interior. Manifestó que encontraron bolas de hachís con papel de celofán y otras piedras. Manifestó que estuvo custodiando la bolsa todo el tiempo, que la llevaron a Comisaría y luego a Farmacia.

El agente NUM006 manifestó que la detención se produjo a escasos metros del domicilio, que él no veía la puerta del portal. Que un compañero les avisó que detuvieran al acusado porque le había visto tirar algo en un contenedor. Que el acusado venía de su domicilio, al ir a detenerle hizo un gesto de salir corriendo pero no pudo hacerlo. Que horas antes le hicieron un cacheo de seguridad cuando iba estaba con otros chicos en la puerta de un bar. Que luego comprobaron que era sustancia estupefaciente lo que había arrojado. Manifestó que él se encontraba a 50-100 metros del contenedor.

Por último el agente NUM007 manifestó que llevaban días de vigilancia, que cuando un compañero le dio el aviso y llegó el acusado ya estaba detenido y había una bolsa.

En cuanto a la entrada y registro del domicilio, los agentes intervinientes el NUM008 y NUM009 no recordaban exactamente en qué habitaciones hallaron el dinero y los teléfonos móviles en la casa, recordaban que encontraron la documentación de otra persona pero no recordaban dónde. Sí manifestaron que la casa tenía dos dormitorios, y que encontraron dinero en diferentes lugares y habitaciones, en cajones, en dos huchas con monedas y billetes.

b) Consta asimismo el resultado de los análisis realizados por la Agencia Española del Medicamento, que no fueron ratificados en el acto del Juicio Oral, perteneciente a la División de Estupefacientes del Ministerio de Sanidad y Consumo, en la que se especifica la sustancia analizada, consistente en un alijo con un peso de 12.814mgr. con una riqueza del 31,4%, es decir 4,02grs de cocaína pura; así como 26 envoltorios en forma de bellotas de resina de cannabis con un peso de 257 grs. (al 28% de tetrahidrocannbinol) y piedras de cannabis de 55 gr al 17%, 67 gr. al 20%, 33grs al 19,5%, 312 grs.al 22% 155 al 22%, más dos balanzas.(folios 142-145)

3.- El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

4. - La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente pasa a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución .

TERCERO.- Autoría:

1.-De los hechos declarados probados en el punto primero es autor responsable Vidal por su participación material y directa en los mismos:

Entendemos que existe suficiente prueba de cargo de que estamos en presencia de una tenencia de drogas preordenada al tráfico para su comercio ilícito, y ello por el hecho de que se hallaron en la bolsa que transportaba numerosas bellotas de hachis, con sus envoltorios, así como una pequeña cantidad de cocaína y dos balanzas para su pesaje. A pesar de que el acusado dijo que era consumidor de sustancias en momento de la detención, cuestión que trataremos a continuación, este extremo no ha quedado acreditado, la forma de transportar la sustancia no es propia del autoconsumo, y la cantidad de hachís excede las cantidades que se vienen entendiendo como acopio para el propio consumo. Además el acusado en ningún momento ha reconocido que llevase dicha sustancia para el autoconsumo ya que siempre ha negado que tirara la bolsa al contenedor, narrando otra escena muy diferente del momento de la detención de la narrada por los agentes. Pero es más, el hecho de que también transportase dos balanzas de pesaje,hace más evidente que su destino era la venta de dicha sustancia. También consta en el atestado que en dicha bolsa que tiró al contenedor se hallaron 2.000€ cantidad sin duda relacionada con el tráfico de estupefacientes. El hecho de que tirase la bolsa al contenedor puede tener dos lecturas, bien que la dejase allí para que un tercero la recogiese, o bien que detectó la presencial policial -no hay que olvidar que esa misma mañana había sido ya identificado y cacheado por la policía- y tratara de deshacerse de la droga.

CUARTO.- Entremos a examinar la causa de exculpación que propone la defensa.

El Sr. Vidal ha negado que él tirara la bolsa al contendor y sitúa su detención a los pocos momentos de ser identificado y cacheado cuando estaba con sus amigos en el bar, manifestó que al salir del bar y cuando se dirigía hacia el gimnasio fue detenido por la policía. Manifiesta que la policía miente porque él no tiró ni llevaba bolsa alguna con droga. Así mismo manifiesta que consume cocaína y hachís. La declaración de los agentes intervinientes hace prueba de cargo, ya que entendemos que estos narraron con coherencia y persistencia lo por ellos observado, no existiendo razón alguna para que declararan en contra del acusado, siendo la suya la natural versión exculpatoria, en el ejercicio de su derecho a no declararse culpable.

La defensa del acusado puso en duda el pesaje de la droga de farmacia y el que se recoge en el atestado. Así en el atestado( folio 14) se dice que se encontraron 13,265 grs. de sustancia que parece cocaína, y 26 envoltorios de papel de celofán en forma de bellota de sustancia marrón al parecer hachís de 270,62 grs y envoltorios en forma de piedra de sustancia marrón que parece hachís de 598,887 gramos de sustancia (869,507 grs en total). En el informe de Farmacia se dice que el pesaje de lo que resultó ser cocaína era de 12.814 mgrs, y el pesaje de lo que resultó ser hachís era de 257 gr, 55gr, 67gr, 33grs, 312grs 155, grs, lo que hace un total de 879 grs. La letrada mencionó que el pesaje de farmacia del hachis supuso 10 gramos más que lo que pesó en la Comisaría de policía. Sobre este extremo se le preguntó a la perito de Farmacia que hizo el análisis manifestando ésta, que había que tener en cuenta que el peaje recogido en el atestado era de de las sustancias brutas, es decir con los envoltorios y además que se pesaron en una balanza comercial y no de precisión por lo que esa podía ser la causa de la divergencia.

Lo cierto es que, el atestado referente a la detención del acusado es el NUM010 (folio 13), las sustancias se remitieron a Farmacia para su análisis mediante oficio obrante al folio 112 en el que concuerdan las sustancias y los pesajes, debiendo hacer mención que respecto a las balanzas también se dice que existen en ellas restos de sustancias de color negro al parecer hachís, y restos de blancos al aparecer cocaína. El análisis de farmacia se refiere al atestado NUM010 y a las sustancias aprehendidas a Vidal . Por todo ello entendemos que no existe duda alguna de que las sustancias que le fueron encontradas fueron las analizadas por farmacia, explicándose las diferencias en la inexactitud del pesaje de la balanza comercial que efectuó la policía, siendo el peso exacto y neto el que ese expresa en el informe parcial al folio 149 y siguientes.

C) La defensa también mencionó la circunstancia de que el acusado era consumidor de cocaína, extremo éste que no pudo ser corroborado objetivamente de manera alguna, ya que no se le hizo analítica al ser detenido. el informe del Médico Forense, que fue ratificado en el acto del Juicio oral, lo que menciona es que el acusado refiere consumo siete u ocho meses antes de la realización del informe (noviembre de 2012). Mantuvo el Médico Forense que por tanto según las propias manifestaciones del acusado, cuando ocurrieron los hechos en junio de 2012, ya hacía varios meses que había dejado de consumir. Pero que no obstante no tenía corroboración objetiva de dicho consumo.

En consecuencia contamos tan solo con la alegación del acusado de que hace meses consumía sustancias estupefacientes, hecho que ninguna relación tiene con los hechos enjuiciados. Por otro lado, el mero consumo no afecta en modo alguno a la conducta de la persona, puesto que incluso la atenuante de drogadicción requiere una grave adicción para ser estimada como tal.

D)Por último la defensa solicitó la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP . Este extremo también debe ser desestimado. No entendemos que se dé la circunstancia de menor entidad de los hechos, ya que la cantidad de hachís aprehendida era cercana a un kilo y la cocaína no se trataba de meras papelinas. Del mismo modo la situación personal del acusado, con trabajo, y sin haber acreditado situación de necesidad o dificultad alguna, no nos pueden llevar a la aplicación de este subtipo atenuado. Por otra parte la defensa no hizo valer ninguna circunstancia concreta para la apreciación de dicho párrafo.

QUINTO.- A la hora de la determinación de las penas, conforme el artículo 66.6 del Código Penal , sin la concurrencia circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal los Jueces y Tribunales individualizaran la pena imponiendo la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

Entendemos que Vidal es autor de un delito penado en el artículo 368 del Código Penal referido a los delitos contra salud pública por tenencia preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, ya que portaba para su ilícito comercio 12.814 mgrs de cocaína al 31,4%, y 257 gr, 55gr, 67gr, 33grs,312grs 155 grs de hachís lo que hace un total de 879 grs de hachís a diferentes porcentajes , debiendo condenarle a la pena de 3 años de prisión, más la pena de multa de 5.550 €(según valor en el mercado de las sustancias incautadas en venta al mayor), más la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, más las costas del procedimiento.

Con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la multa de 1 mes, de privación de libertad según establece el art. 53.2 del CP .

SEXTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Por lo que, se decreta el comiso de las sustancias aprehendidas debiendo ser ésta destruida. Se decreta así mismo, el comiso de las balanzas y los dos teléfonos móviles y el dinero que había en la bolsa que el acusado arrojó al contenedor, es decir 2.000€, por entender que los mismos eran producto de su actividad ilícita.

En cuanto al dinero encontrado en la casa: la hucha en un armario con 365€ en billetes y 1.261,15€ en monedas; la hucha encontrada en la cómoda con 555€ en billetes y 1.852,36€ en monedas; el dinero hallado en una riñonera 1.250€ que se encontraba en la cómoda; y el dinero hallado en un pantalón blanco de caballero que estaba en el armario 2.540€; así como los teléfonos móviles y cámaras entendemos que deberán ser devueltos a Carlos José (folio 32-33), dueño de la casa y sobre el que no ha quedado acreditado que tuviera nada ver con el tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que ese dinero hallado en la habitación de su hijos (huchas) y en su propio dormitorio (dinero procedente de la venta de un vehículo pocos días antes de ocurrir la detención del acusado, según ha quedado acreditado en la causa folios 119 123) no podemos entenderlo como procedente de actividad ilícita alguna.

Así mismo los 50€ encontrados en la mochila en la que se halló la carta de identidad marroquí a nombre de Bernabe , deberán ser entregados a éste, pues tampoco costa que tuviera nada que ver en el tráfico de drogas del acusado, ni que fuesen fruto de actividad ilícita alguna.

SEPTIMO-Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Vidal como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, más la pena de multa de 5.550 €,con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la multa de 1 mes de privación de libertad, más la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, más las costas del procedimiento.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Se decreta el comiso y destrucción de las balanzas y de los dos teléfonos móviles que había en la bolsa que el acusado arrojó al contendor, así como el comiso del dinero hallado en dicha bolsa, es decir 2.000€.

Procédase a entregar a Carlos José 7.823,51€, así como los teléfonos móviles y cámaras encontrados en su casa.

Procédase a entregar a Bernabe 50€ encontrados en su mochila.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abonarán al acusado todo el tiempo que hayan estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Tramítese la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior Sentencia por la ILMA SRA MAGISTRADA que la dictó. Doy fe