Sentencia Penal Nº 108/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 69/2011 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 108/2012

Ilmo. Sr. Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Ilmos. Sres. Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 26 de abril de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 69/2011 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña , en el Procedimiento Abreviado nº 129/2010, sobre un delito de atentado, un delito de conducción temeraria y una falta de lesiones ; siendo apelante, el condenado en la instancia D. Epifanio , representado por la Procuradora Dña. Natividad Izaguirre Oyarbide y defendido por el Letrado D. Víctor Leal Grados ; y apelados: el MINISTERIO FISCAL; y la SRA. ASESORA JURÍDICA-LETRADA DE LA COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA, en representación del Agente de la Policía Foral nº NUM000 .

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 17 de junio de 2011 , el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Epifanio como responsable en concepto de autor de un delito de de atentado, una falta de lesiones y un delito de conducción temeraria precedentemente definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la/s pena/s de veinte meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de atentado, por el delito contra la seguridad vial la pena de doce meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante tres años; y por la falta de lesiones, a la pena de un mes multa, a razón de diez euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas impagadas, además del pago de las costas de la causa. Y a que indemnice al Sr. Agente de la policía foral nº NUM000 en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a lo precedentemente especificado.

Llévese certificación de la presente Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma ante este Juzgado dentro de los CINCO DIAS siguientes al de su última notificación, correspondiendo el conocimiento del recurso a la Audiencia Provincial de Navarra. El/los acusado/s juzgado/s en ausencia podrá/n recurrir la Sentencia en anulación con iguales requisitos que los previstos para el recurso de apelación una vez que le/s sea notificada personalmente.

Lo que pronuncio, ordeno y firmo, juzgando definitivamente en la instancia por esta Sentencia, en lugar y fecha 'ut supra'

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del condenado en la instancia, D. Epifanio .

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal y la Sra. Asesora Jurídica-Letrada de la Comunidad Foral de Navarra, en representación del Agente de la Policía Foral nº NUM000 solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a esta Sección Primera, Segunda, Tercera , en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado para su deliberación y fallo el día 3 de febrero de 2012 .

SEXTO.-Los hechos declarados probados en la sentencia de instancia son del siguiente tenor literal:

Hechos probados: 'De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado, y como tal se declara, que Epifanio , mayor de edad, sin antecedentes penales, a primeras horas del primero marzo de 2009, en la carretera NA-6531 a la altura del punto kilométrico 1,100 del término municipal de SAN ADRIÁN (Navarra), conducía el vehículo Renault Express matrícula BE-....-E , acompañado de personas no identificadas. En un control de tráfico establecido por la policía Foral de Navarra, específicamente señalizado, para evitarlo, invadió el carril de sentido contrario, rebasando al vehículo ya detenido que le precedía, y alcanzó en su maniobra la linterna que sujetaba con la mano el Sr. Agente de la policía referida, nº NUM000 , a quien con el golpe causó una contractura del músculo trapecio, lo que precisó de una primera asistencia facultativa para su curación, y le incapacitó veinticuatro días para su actividad habitual; y le dejó como secuela síndrome postraumático cervical de carácter leve. Los agentes, NUM000 y NUM001 , del referido cuerpo persiguieron al vehículo conducido por el acusado que invadió el carril de sentido contrario, realizó un giro prohibido en el PK51 de la carretera NA-134, siguió por caminos vecinales y apagó las luces para esquivar la intervención policial. Los agentes, ante el peligro que creaba la persecución, para ellos, para los viajeros y conductor del vehículo, y para quienes pudieran hallarse en su trayectoria, desistieron de la misma'.

SÉPTIMO.-Se admiten los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a excepción del siguiente inciso '... Epifanio , mayor de edad, sin antecedentes penales' que se suprime y se sustituye por el siguiente: ' persona desconocida...'

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Epifanio , condenado por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona como autor de un delito de atentado, una falta de lesiones y un delito de conducción temeraria, interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la primera instancia, solicitando de esta Audiencia Provincial que 'dando lugar al recurso revoque la sentencia mencionada, dictando otra de conformidad con la petición efectuada por esta parte en el acto del juicio oral, acordando la libre absolución de mi representado Don Epifanio , con toda clase de pronunciamientos favorables'.

Como primer motivo del recurso, se alega la vulneración de derechos constitucionales que afectan al derecho a la defensa, con quebrantamiento de garantías jurídico-procesales.

En este sentido, la parte apelante indica que 'en el presente procedimiento judicial se han producido una serie de irregularidades y anomalías que, en tesis de esta representación, y por las consideraciones que a continuación se indicarán, han perjudicado gravemente los intereses de mi representado, vulnerándose sustancialmente el derecho a la defensa. Y si bien, al menos para ésta parte, es complejo determinar las consecuencias jurídico-procesales que conlleva las irregularidades en cuestión, lo cierto es que nos vemos debidamente legitimados en solicitar que se proceda a dictar una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables, sin perjuicio de que la posible existencia de terceros perjudicados por el indebido funcionamiento de la Administración de Justicia, puedan tener el derecho a ejercer las correspondientes acciones judiciales para reparar los posibles perjuicios que se le hubieran podido ocasionar. Pero, lo cierto es que, encontrándonos en el ámbito del Derecho Penal Sancionador, cualquier anomalía que hubiera podido perjudicar o de hecho hubiera perjudicado los intereses del acusado, nunca deberá resolverse en perjuicio del mismo, puesto que todas las dudas que se planteen al respecto han de beneficiarle'.

Con esta queja, el apelante se refiere a que 'como consta debidamente acreditado en las actuaciones judiciales, el día 1 de febrero de 2011, a las 12:00 horas, se celebró la 'primera' vista oral del presente procedimiento judicial. En la referida vista comparecieron la totalidad de los testigos propuestos por las acusaciones (agentes de la policía foral, fundamentalmente), que tras ir declarando, permanecían en la sala de vistas, hasta que el juicio se dio por concluido. Esta circunstancia permitió que todos los testigos de las acusaciones, no solamente fueran escuchando lo que iban declarando cada uno de ellos, sino que, al mismo tiempo, fueron oyentes de la tesis defensiva que en la fase de conclusiones o informe jurídico se emitió por esta representación. Las múltiples contradicciones en las que incurrieron los testigos referidos (entre los que se encontraba el agente perjudicado, y por tanto con interés en el asunto 214-), las irregularidades denunciadas por esta defensa en relación a la atípica forma de identificar al supuesto conductor del vehículo (materialmente imposible atendiendo a las circunstancias de tiempo, lugar y forma en la que se producen los hechos), fueron tan evidentes en la referida 'primera' vista, que evidenciaba que, en aplicación de los principios jurídicos que rigen en el Derecho Penal (acusatorio -no se probaban los hechos objeto de acusación-, presunción de inocencia e 'in dubio pro reo') evidenciaba que el resultado final no podía ser otro que el de una sentencia absolutoria.

Pero la fatalidad, no imputable a mi representado, se tropezó en el camino, y todas aquellas contradicciones en las que incurrieron los testigos de las acusaciones, en lugar de quedar grabadas en el soporte de DVD, para poder ser utilizado el mismo en un futuro recurso de apelación, se disiparon, y por errores incomprensibles, ni funcionó el sistema de grabación, ni se procedió a levantar acta de la sesión por la fedataria judicial'.

Sigue relatando el apelante como, cuando se encontraba esperando la notificación de la correspondiente sentencia, tuvo conocimiento, mediante la correspondiente diligencia de constancia, de que se había producido un error informático por el que el acto de la vista no fue grabado de forma válida para su constancia y reproducción; siguiéndose, posteriormente, los trámites que, a pesar de la oposición mostrada por dicho apelante, culminaron con el Auto de fecha 9 de mayo de 2011 por el se acordó declarar la nulidad del acto de la vista del juicio oral ya celebrado, 'por infracción legal, al no haberse grabado el desarrollo de la vista y ser inexistente, en consecuencia, acta de la misma'.

En definitiva, considera el recurrente, 'por dos graves irregularidades, la no grabación del juicio oral y la no presencia de la fedataria judicial en el acto del juicio (bien para controlar el sistema del grabación, bien para levantar acta 'manual'), las cuales no fueron imputables a esta representación, se produjo la nulidad de un juicio en el que, insistimos, los testigos de las acusaciones comunicaron entre sí, oyeron sus declaraciones, y, lo más grave y perjudicial para los intereses de mi representado, las acusaciones y sus testigos conocieron directamente la tesis defensiva esgrimida por ésta representación, lo que permitió que el nuevo juicio se acoplara a las nuevas circunstancias, no incurriéndose por los testigos de la acusación particular (agentes de la Policía Foral) en aquellas contradicciones, lo que perjudicó gravemente a los intereses de mi representado. Todas las anomalías denunciadas, alguna consecuencia jurídica han de conllevar, siendo evidente para ésta representación que el indebido funcionamiento de la Administración de Justicia, en este caso concreto, no puede quedar baldío, sino que, en nuestra modesta opinión, todo lo acontecido no ha de perjudicar al acusado, sino en todo caso beneficiarle, al no ser él mismo partícipe de la producción de dichas anomalías e irregularidades, sino a lo sumo perjudicado. Por ello, la consecuencia jurídica no puede ser otra que la dictarse una sentencia absolutoria, porque la repetición del juicio produjo una evidente vulneración constitucional del derecho a la defensa, por haber conocido la acusación particular y sus testigos la argumentaciones jurídicas y fácticas que para la defensa de los intereses del acusado se esgrimieron en el 'primer' juicio' e, igualmente, porque los testigos de la acusación vulneraron lo dispuesto en el art. 743 de la LECr '.

Por todo ello, concluye este primer motivo del recurso, señalando el apelante que 'se ha producido una evidente vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantía, máxime cuando la nulidad del juicio por causas anejas al acusado, ha obligado a este a someterse en dos ocasiones a juicio por los mismos hechos, sin que en la primera de aquéllas se hubiera producido ningún tipo de infracción, ni constitucional ni legal, que justificara una resolución de tanta trascendencia como la adoptada; máxime, insistimos, cuando el acusado no ha de soportar las consecuencias derivadas de la no presencia del Secretario Judicial, ni tampoco de que nadie controlara la correcta grabación del plenario. Incluso el acusado se tuvo que ver sometido al plus de penosidad de tener que asistir a un segundo juicio con la carga aflictiva que ello supone; lo que conlleva la vulneración de los derechos del acusado a la tutela judicial efectiva y el proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), entre las que adquiere singular relevancia la garantía relativa a no ser sometido a proceso penal en más de una ocasión por los mismos hechos ( SSTC 159/1987, de 26 de octubre, FJ 3 ; 2/2003, de 1.6 de enero , FJ 8; ATC 1001/1987, de 16 de septiembre , FJ 2)'.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso, aun cuando su planteamiento suscite cuestiones que, como se indica en el mismo escrito de su formalización, tienen difícil solución, y que tomaremos como imprescindible punto de partida al examinar el segundo motivo, debe ser desestimado conforme a los razonamientos que pasamos a exponer.

El enfoque dado por el recurrente a la ausencia de Secretario Judicial y falta de grabación del primer 'Juicio oral' celebrado, en cuanto viene a defender que no cabe la anulación de un juicio penal, aun cuando se hubiere producido un quebrantamiento de las normas y garantías procesales causante de indefensión a alguna de las partes, se contradice abiertamente con uno de los posibles motivos de apelación que se recogen el artículo 790.2 de la LECrim , y cuya estimación obliga al Tribunal de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 792.2 de la misma, a dictar sentencia anulando la apelada y, sin entrar en el fondo del fallo, ordenar se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta.

Y es que no cabe minimizar los derechos de las partes acusadoras y terceros perjudicados en el proceso penal reduciéndolos al de ejercer las correspondientes acciones por el indebido funcionamiento de la Administración de Justicia (tesis que toma el recurrente de la doctrina del Tribunal Constitucional cuando éste anula en vía de amparo una sentencia absolutoria firme obtenida sin vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE de la parte acusadora); también son titulares del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución ; de tal manera que, conforme a reiterada jurisprudencia, cualquier actuación judicial que se realizase con vulneración de este derecho fundamental sería susceptible de ser anulada, incluido el acto del juicio oral.

Por otra parte, el principio 'non bis in idem', o prohibición de un doble enjuiciamiento, que se invoca en el recurso, conforme al que, según la fórmula empleada por el artículo 4 del Protocolo núm. 7 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ' Nadie podrá ser perseguido o castigado penalmente por los tribunales del mismo Estado en razón de una infracción por la que hubiera sido ya absuelto o condenado por sentencia firme conforme a la Ley y al procedimiento penal de ese Estado', no es de aplicación al caso, pues no ha habido un primer pronunciamiento, ni absolutorio ni condenatorio, ni, en lógica consecuencia, una sentencia firme.

Sobre el alcance de este principio, véanse STEDH (Gran Sala), de 10 de febrero de 2009 (TEDH/23) y SSTC 23/2008 (Sala Primera), de 11 febrero (RTC 200823 ) y núm. 4/2004, de 14 enero (RTC 20044).

En el caso enjuiciado, además de no haberse dictado sentencia, lo cierto es que no se puede hablar, siquiera, de un primer juicio, pues no puede considerarse como tal el acto celebrado sin la presencia de Secretario judicial cuando su desarrollo tampoco ha quedado registrado en soporte técnico alguno apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen ( arts. 788.6 y 743 LECrim ).

Se puede decir que, en realidad, no se ha llevado a cabo juicio alguno; cabría hablar, por tanto, de juicio inexistente o acto del juicio oral frustrado.

Sin embargo, no se pueden obviar las alegaciones hechas por la representación procesal del apelante sobre el riesgo que comporta que las acusaciones, pública y particular, y los testigos de cargo que declararon en el acto del juicio oral válidamente celebrado, conocieran ya, de antemano, los argumentos fácticos y jurídicos que la defensa del acusado expuso en el fallido 'primer juicio'.

Según dispone el artículo 704 de la LECrim ' los testigos que hayan de declarar en el juicio oral permanecerán, hasta que sean llamados a prestar sus declaraciones, en un local a propósito, sin comunicación con los que ya hubiesen declarado, ni con otra persona'; y el articulo 705 LECrim . prevé que 'el Presidente mandará que entren a declarar uno a uno, por el orden mencionado en el artículo 701.'

Según doctrina del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en Sentencias núm. 1051/2011, de 14 octubre (JUR 2011385414 ), núm. 792/2010, de 22 de septiembre (RJ 2010/7621 ) y núm. 22/2003 (RJ 2003/928), 'la razón de la incomunicación se centra en evitar que un testigo preste su declaración condicionado o influido por lo que ha oído declarar a otro. En consecuencia, la forma correcta de proceder es la que señala la ley, es decir, que los testigos permanezcan incomunicados y que declaren de uno en uno, evitando riesgos innecesarios que, de concretarse, pudieran restar valor a las pruebas disponibles.'

Así mismo, la jurisprudencia también ha señalado que 'esta forma de proceder no es condición de la validez de la declaración ni, consecuentemente, impide su valoración, sino que sus efectos se han de determinar en cada caso en función de la posibilidad de que la declaración haya sido verdaderamente influida o condicionada y haya afectado a aspectos relevantes para el fallo. En la STS 768/1994 (RJ 1994, 2905), se negó que la infracción del artículo 704 supusiera en todo caso la nulidad de la prueba. Y en la STS nº 229/2002 (RJ 2002, 6683), se negó cualquier eficacia a la comunicación entre dos testigos agentes de la Guardia Civil antes de su declaración atendiendo a que ambos pertenecían al mismo Cuerpo y habían participado conjuntamente en la investigación, y, por lo tanto, podía deducirse que entre ellos ya había existido comunicación sobre el particular.

En definitiva, el Tribunal deberá tener en cuenta las particularidades de cada caso en el momento de valorar la prueba testifical. En esta dirección, la STS 153/2005 de 10 de febrero (RJ 2005, 3165) recuerda «que el tema de la comunicación de los testigos, que exige el art. 704 LECrim . es una norma llena de sentido común en la medida que lo que con ello se quiere conseguir es que no puedan enterarse los unos de lo declarado por los que les precedieron para así evitar previos conciertos, pero la bondad de la medida no puede olvidar la naturaleza cautelar de la misma y, por tanto, situada extramuros de la validez del testimonio». Ello supone que la quiebra de la incomunicación solo puede tener incidencia del testimonio que le venga a conceder el Tribunal, por el riesgo de dicha confabulación, pero en modo alguno va a afectar a la validez de la declaración como se solicita por el recurrente (en tal sentido se pueden citar las SSTS 5.4.1989 ( RJ 1989, 3023), 30.1.1992 (RJ 1992 , 602 ), 32/1995 de 19.1 (RJ 1995 , 569 ), 908/1999 de 1.6 (RJ 1999, 4128 ) y 26.3.2001 (RJ 2001, 1957) ).

La incomunicación no es condición de validez de la prueba testifical y si sólo de su credibilidad, y ello es tanto más obvio ante la realidad de juicios cuyas sesiones se prolongan durante varios días.'

En el caso que ahora nos ocupa, no se trata tan solo de posibles comunicaciones entre los testigos previas al juicio o de algún simple contacto ocasional conforme se produce la declaración de los primeros en abandonar la Sala con los que son llamados posteriormente a declarar, sino, además, del conocimiento previo de la estrategia defensiva del acusado y su defensa, facilitándose, como resulta obvio y en los términos expuestos por el recurrente, la labor de la acusaciones; lo que obliga a que la motivación del juicio sobre la credibilidad otorgada por el Juzgador 'a quo' al testimonio prestado por el único agente que identificó al acusado como autor de los hechos deba ser especialmente rigurosa, pues solo así cabe entender cumplida la exigencia de motivación impuesta por el artículo 120.3 de la Constitución , en cuanto, según reiterada jurisprudencia, ha de ser la adecuada a las circunstancias de cada caso; lo que nos lleva a examinar el segundo motivo del recurso.

TERCERO.-Como segundo motivo del recurso de apelación interpuesto se alega el error en la valoración de la prueba; el quebrantamiento de las normas y garantías procesales; falta de motivación de la sentencia; y, finalmente, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

De esta pluralidad de motivos de apelación, desarrollados extensamente en el recurso, resulta fundamental el relativo a la falta de motivación fáctica de la sentencia recurrida y que, en síntesis, viene a reprochar al Juzgador a quo que no haya realizado una mínima valoración de las pruebas practicadas, especialmente ante las irregularidades ya señaladas, amén de no haber hecho referencia alguna a las contradicciones que la defensa del acusado puso de manifiesto durante el desarrollo del juicio oral que concluye con la sentencia ahora impugnada.

CUARTO.-Este segundo motivo del recurso, planteado en los términos que se acaban de reseñar, y en cuyo extenso desarrollo no es preciso ahondar, debe ser estimado por cuanto la motivación fáctica de la sentencia recurrida sobre la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral resulta claramente insuficiente para sustentar el pronunciamiento condenatorio que impugna la recurrente, vulnerando, por ello, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión reconocido en el artículo 24.1 CE , por incumplimiento de la exigencia constitucional del deber de motivación ( art. 120.3 CE ), así como el derecho fundamental a la presunción de inocencia de todo acusado ( art. 24.2 CE ).

En idéntico sentido se ha pronunciado esta Sala, en casos similares, en Sentencias Nº 211/2011, de 30 de septiembre y 21 de diciembre de 2010 (JUR 2011 182877), en las que recordábamos que, conforme a una más que reiterada jurisprudencia,"' El art. 24,2 CE , al consagrar la presunción de inocencia como regla de juicio, obliga al juzgador a realizar un tratamiento racional del resultado de la actividad probatoria, dotado de la transparencia necesaria para que pueda ser examinado críticamente y para que, si mediase una impugnación, otro Tribunal pudiera enjuiciar la corrección del discurso. Esto es, comprobar si tiene o no apoyo en una apreciación tendencialmente objetiva de toda la prueba, tanto la de cargo como la de descargo; si se han tomado en consideración todos los elementos de juicio relevantes, justificando los descartes y también la opción de atribuir valor convictivo a los que se acepten; si no se ha prescindido de forma arbitraria de datos que podrían ser de importancia en el plano explicativo; y si, en fin, se ha sometido todo ese material a un tratamiento racional y conforme a máximas de experiencia de validez acreditada' ( STS núm. 1579/2003, de 21 noviembre - RJ 20038903-).

Esta Sala, por su parte, también viene reiterando, con cita de numerosas Sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, que cuando el recurso se fundamenta en el error en la apreciación de la prueba, se debe recordar siempre que la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron ; por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECrim , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

Ahora bien, en relación a esta facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio, también hemos precisado que, cuando la única o principal prueba de cargo sea la declaración prestada en el acto del juicio por la víctima, ésta resultará suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria si la convicción alcanzada por el órgano sentenciador se asienta en una motivación racionalmente expresada sobre la distinta credibilidad que le han merecido los contradictorios testimonios prestados en su presencia; en caso contrario, si en la sentencia no se expresa tal motivación, no estaremos ya ante esa legítima opción valorativa del Juzgador 'a quo', denunciable a través del error en la apreciación de la prueba, sino ante una cuestión que afecta directamente al derecho a la presunción de inocencia, por cuanto, según reiterada jurisprudencia, la valoración de la prueba debe ser respetuosa con el derecho constitucional a la presunción de inocencia, lo que impone, como se recuerda en la STS núm. 1312/2005, de 7 de noviembre (RJ 2005/7529), reinterpretar el «dogma» de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional (SS. de 28 de julio de 1981 -RTC 1981/31 - y 26 de julio de 1982 -RTC 1982/55-), lo que, en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba.

Y en esta misma línea, la STS núm. 1579/2003, de 21 noviembre , anteriormente citada, añade al pasaje que ya hemos trascrito, lo siguiente: ' La Sala de Instancia opera normalmente con inmediación, lo que representa un valor, cuando significa contacto directo con las fuentes personales de prueba. Pero la inmediación es sólo un medio, no un método de adquisición de conocimiento, y de su empleo pueden obtenerse buenos y malos resultados. Por eso, el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia y en una hermética valoración «en conciencia», para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo sucedido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta.

Por eso, un correcto ejercicio de la inmediación y del deber de motivación, al posibilitar la comprensión de la «ratio decidendi», favorece el ejercicio de la crítica en que debe consistir toda revisión jurisdiccional y, al mismo tiempo, circunscribe dentro de ciertos límites el ejercicio de ésta por otro Tribunal. En cambio -como se lee en STS 1208/2002, de 19 de junio (RJ 2002, 7602)- la opacidad de la resolución de instancia, resultante de la ausencia de un equilibrado análisis de la prueba, del esquematismo del discurso probatorio, y de la pobreza del esfuerzo justificador, confiere de forma inevitable mayor libertad de examen y de criterio al que conoce en vía de recurso, puesto que le obliga a examinar por sí mismo en detalle la constancia documental -en este caso excelente- del cuadro probatorio resultante del juicio y de sus antecedentes. De otro modo, en presencia de una sentencia como la que se examina, la sola invocación de haber juzgado en conciencia, tendría que llevar mecánicamente a la confirmación acrítica de lo resuelto, banalizando el derecho del condenado a la segunda instancia.'

Asimismo, en esta misma sentencia destaca el Tribunal Supremo algunas declaraciones de la Jurisprudencia más reciente, como la que contiene la STS 2047/2002 (RJ 2003/473), que 'pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación, que puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo', o la STS 408/2004, de 24 de marzo (RJ 2004/1665), en la que, tras reconocer la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación, matiza señalando que 'y ello no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia'; o la de la STS 732/2006, de 3 de julio (RJ 2006/3985), conforme a la que 'no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presenciase mantiene en parámetros objetivamente aceptables'; o, en fin, se remite a la STS 306/2001, de 2 de marzo (RJ 2001/1291), en cuanto 'ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad'.

Es evidente, finaliza la misma sentencia, 'que todo fallo condenatorio, como expresión y consecuencia del proceso valorativo de todas las pruebas practicadas, de cargo y de descargo -todo juicio es un decir y un contradecir- ante el Tribunal, constituye el juicio de certeza -certeza judicial- alcanzado por el Tribunal sentenciador'.

De otro lado, respecto de la exigencia de motivar la valoración de la prueba practicada, mayor cuando haya de pronunciarse una sentencia condenatoria, las Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 249/2000, de 30 de octubre y 5/2000, de 17 de enero (RTC 2000/5), al igual que la Sentencia núm. 1046/2006, de 19 de octubre (RJ 2006/7858), del Tribunal Supremo , destacan cómo su ausencia también afecta al derecho a la presunción de inocencia (y no sólo al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE ), 'por cuanto la explicitación de la prueba que puede sustentar los hechos declarados probados y, consecuentemente, la condena penal, constituye un factor relevante no sólo de la posibilidad efectiva de revisar la apreciación de la prueba por un tribunal superior que tenga atribuidas funciones al efecto, sino también de que este Tribunal pueda efectuar un control sobre la existencia o inexistencia de prueba de cargo; es decir, un control de la virtualidad incriminatoria de las pruebas practicadas, que exige la razonabilidad y mínima consistencia de las inferencias o deducciones realizadas por los tribunales ordinarios para considerar acreditados los hechos incriminadores del finalmente condenado'.

Por último, aunque esta exigencia de motivación sea mayor cuando se trata de valorar la prueba indiciaria, en estas dos últimas sentencias citadas se precisa que 'La garantía que examinamos es exigible no sólo en los supuestos de condena basada en prueba de indicios ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre - RTC 1985/174-; 175/1985, de 17 de diciembre -RTC 1985 /175 -; o 91/1999, de 26 de mayo -RTC 1991/91), sino también en la denominada prueba directa ( STC 259/1994, de 3 de octubre -RTC 1994/259 -RTC 1994/259-, F. 2, STC 202/2000, de 24 de julio -RTC 2000/202-, F. 4)'.

En resumen, una sentencia condenatoria sólo puede estar fundada en la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada; y todo ello, como viene señalando el Tribunal Supremo en el ámbito del recurso de casación, lo que igualmente resulta aplicable en la apelación, 'en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria -art. 9-3º-, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos'( STS 893/2007, de 31 de octubre -RJ 2007/8535-); de modo que, continua diciendo esta sentencia, 'el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido excusarse el Tribunal que oye y ve al testigo para justificar y explicitar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria, ni la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena.'»

En el caso enjuiciado, por más que en la primera instancia se hubiere desarrollado una actividad probatoria susceptible de ser valorada como prueba de cargo, lo cierto es que el Juzgador 'a quo', tras la calificación de los hechos que declara probados, se ha limitado, en lo que a la prueba de la autoría se refiere a la siguiente valoración de la prueba practicada: 'Se añade que el conductor era el acusado, plenamente identificado, quien circulaba con dos o más mujeres en el vehículo. Merecen ser creídas globalmente las declaraciones de los testigos de cargo, uniformes en lo esencial, persistentes en el tiempo, verosímiles, y exentas de elementos tan subjetivos que pudieran distorsionarlas. En sentido opuesto, el testigo de descargo propuesto, pariente del acusado, probablemente menor al tiempo de los hechos, que dice haber sido el conductor del turismo en tal ocasión, que viajaba con unos amigos de los que no puede dar razón, sin conocimiento o permiso del acusado y sin estar administrativamente autorizado. Sorprendente e increíble declaración la de este testigo que se da a conocer poco antes de celebrar la primera vista de juicio, y que no resulta en absoluto creíble, entre otras razones, al manifestar que identificaba como presentes en el control policial a personas que no se hallaban allí, y ante el rotundo reconocimiento efectuado por la víctima, persistente, verosímil y apoyada por otros testimonios y circunstancias, como las propias.'

Esta motivación resulta, a todas luces, insuficiente para fundamentar una sentencia condenatoria, pues, amén de llegar a presumir hechos contrarios al acusado (como la ' probable ' minoría de edad del testigo de descargo) para descartar la versión de los hechos presentada por la defensa, se aferra al error de dicho testigo al identificar como presentes en el control policial a personas que no se encontraban allí, mientras que guarda completo silencio sobre las dudas que, sobre la identificación del acusado como autor de los hechos, ha puesto de relieve su defensa y que, en una valoración absolutamente tendencial, pasa por alto cuando, por lo anteriormente razonado al final del fundamento de derecho segundo de esta resolución, debería haber sido especialmente cuidadoso a la hora de dar por probada dicha autoría.

En lugar de ello se ha limitado, sin dar cuenta del contenido de los diversos testimonios prestados en el acto del juicio, a afirmar categóricamente que las testificales de cargo merecen, en su conjunto, ser creídas globalmente por ser 'uniformes en lo esencial, persistentes en el tiempo, verosímiles y exentas de elementos tan subjetivos que pudieran distorsionarles'; esto es, meras afirmaciones retóricas que no encuentran fundamento alguno en la exposición y valoración de las pruebas practicadas; que lo mismo pueden servir para el caso enjuiciado como para cualquier otro, incurriendo, por ello, en el vicio denunciado, pues, en definitiva, impiden toda posibilidad de realizar un juicio crítico o revisión por parte de este Tribunal de apelación, a quien, como repetidamente venimos diciendo en nuestras sentencias, no le corresponde construir una sentencia condenatoria con el material probatorio obrante en la causa, sino comprobar si la sentencia condenatoria ha respetado o no las exigencias constitucionales y legales ya examinadas; no puede este Tribunal sustituir al de primera instancia en la labor de contrastar las distintas pruebas personales practicadas en su presencia (únicas que, en el caso enjuiciado, podrían fundamentar una sentencia condenatoria), dada su función revisora, conforme a la naturaleza del modelo actual de recurso de apelación penal ('apelación limitada' o 'revisio prioris instantiae', esto es, de control sobre lo resuelto en la primera instancia y no de un novum iudicium , como destacan las SSTC 2/2010, de 11 de enero - RTC 20102 - y 120/2009, de 21 de mayo - RTC 2009120-).

En conclusión, por todo lo razonado y expuesto no cabe otro pronunciamiento, como ya hemos anticipado, que la estimación del recurso por haberse dictado sentencia condenatoria con vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del recurrente.

QUINTO.-Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede declarar de oficio las costas procesales correspondientes a la presente apelación, así como las de la primera instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelaciónal que el presente rollo se contrae, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Natividad Izaguirre Oyarbide, en nombre y representación de D. Epifanio , contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado nº 129/2010 , debemos revocar y revocamosdicha resolución, que se anula y se deja sin efecto alguno, acordando, en su lugar, la libre absolución de Epifanio respecto de los delitos de atentado y conducción temeraria, así como de la falta de lesiones, de que venía siendo acusado en esta causa; todo ello con declaración de oficio de las costas correspondientes a esta apelación y a las de la primera instancia.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.