Sentencia Penal Nº 108/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 597/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2012-0007103

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000597/2012-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000358/2012

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 8 DE ALICANTE

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE ALICANTE

d. ur 152/12

Apelante Heraclio

Abogado CARLOS ENRIQUE ROGER ANDINO

Procurador CARLOS ROGER BELLI

Apelado/s Brigida

Abogado Mª NIEVES LILLO ERADES

Procurador ISABEL GALIANA DURA

SENTENCIA Nº 000108/2013

ILTMOS. SRES.:

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

D. JOSÉ A DURÁ CARRILLO

DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO

En la ciudad de Alicante, a Veinticinco de enero de 2013

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº , de fecha 10 de julio de 2012 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 8 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000358/2012, habiendo actuado como parte apelante Heraclio , representado por el Procurador Sr./a. ROGER BELLI, CARLOS y dirigido por el Letrado Sr./a. ROGER ANDINO, CARLOS ENRIQUE, y como parte apelada Brigida , representado por el Procurador Sr./a. GALIANA DURA, ISABEL y dirigido por el Letrado Sr./a. LILLO ERADES, Mª NIEVES.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'En aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Heraclio el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 25/1/13.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª ANTONIO GIL MARTINEZ

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación del condenado se muestra disconforme con la condena impuesta a su patrocinado, porque no se han tenido en cuenta ciertos elementos concurrentes en el suceso, que disculpan el comportamiento de su defendido; como son, que su compañera le incitó a regresar al domicilio y a reanudar la convivencia con ella, respecto al quebrantamiento de condena de que se le acusa; y, en cuanto a las amenazas que se le imputan, que carecen de prueba, porque no se ha aportado a la causa el teléfono móvil en que se dicen recibidas las llamadas y mensajes, al margen de que las frases que se le atribuyen carecen de carácter intimidatorio para la vida e integridad física de la denunciante; y, respecto a las coacciones, que también carecen de prueba, ya que su patrocinado se limitó a dejar puestala llave por dentro, como era su costumbre y, además, que se trata de una figura con penalidad desproporcionada cuando se produce entre personas unidas por vínculo sentimental.

SEGUNDO.-Respecto al delito de quebrantamiento de medida cautelar, el recurso, implícitamente, está tratando de justificar la presencia de su patrocinado en el domicilio de su compañera, al que tenía prohibido acercarse y comunicar con ella, como reconoce el propio apelante, porque la beneficiaria de la prohibición le había autorizado a vulnerarlo, sin que esta se viera afectada por esa vulneración, porque, incluso, manifiesta desconocer la existencia de dicha prohibición.

El bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento de condena del art. 468 C. Penal , no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de sus resoluciones ( arts. 118 CE y 17.2 LOPJ ), siempre que concurran los elementos normativos que configuran el tipo: a) el dato objetivo de encontrarse incurso el autor en alguna de las situaciones enumeradas en el precepto citado, y b) el subjetivo, el dolo genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial o sancionadora ( s.T.S. 30-10-85 ; 11-11-85 ). Ha de concurrir un elemento subjetivo referido al conocimiento por parte del sujeto activo de la condena que se le había impuesto y la correspondiente obligación de cumplirla y el incumplimiento voluntario de la condena impuesta, a sabiendas de que con ello quebranta la orden judicial, siendo el bien jurídico protegido la administración de justicia. (s.A.P. Cádiz 22- 1-04). La comisión del delito ha de incluir la intención manifiesta de burlar el mandato judicial ( s.A.P. Zaragoza 25 nov. 03 ); si bien, la voluntad de incumplir ha de abarcar el fin de la prohibición u orden que se vulnera, que, tratándose de cuestiones relacionadas con la violencia doméstica comporta la seguridad de la víctima, de manera que el quebrantamiento de la orden de alejamiento, supone el ánimo de infringir el mandato judicial que tiene como objetivo asegurar la tranquilidad de las víctimas de determinados hechos eventualmente delictivos imponiendo al presunto agresor una pauta de comportamiento para evitar el menor conflicto con aquellas. ( s.A.P. Valladolid 29 dic. 03 ).

No cabe duda que se produjo quebrantamiento de la prohibición, porque así lo reconoce el mismo acusado y porque lo confirman los testimonios incorporados a la causa, que no dejan lugar a dudas sobre su vigencia.

La cuestión que propone el recurso es si esa infracción estaba justificada por el consentimiento de la mujer y por el estado de necesidad de la misma.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 , que cita el recurso, eximió de responsabilidad a quien había infringido una medida cautelar de alejamiento, con consentimiento de la víctima, porque la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron esa medida, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener --en su caso-- otra medida de alejamiento. Y esa doctrina ha sido aplicada por esta Sala en algunas resoluciones, hoy superadas.

Posteriormente, la sentencia del mismo alto Tribunal de 28 de septiembre de 2007 , entendió que la anterior sentencia aludía a un supuesto de medida cautelar que no era extensible a los casos en que el alejamiento se había impuesto como pena, que quedaba fuera de la disponibilidad de la protegida, además de que la infracción que se comete con su incumplimiento integra un delito contra la Administración de justicia, que queda al margen de cualquier suerte de disposición de las partes, porque el bien jurídico protegido ostenta carácter de orden público ajeno a dicha disponibilidad.

Esta doctrina que priva de cualquier eficacia exoneratoria al consentimiento de la víctima en el incumplimiento de la prohibición de acercamiento, por lo que su vulneración constituye delito d quebrantamiento de condena del artículo 486 del Código penal , ha sido ratificada por el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008, en la que amplía la ineficacia del consentimiento de la víctima a las medidas cautelares. De manera que ya se trate de medidas cautelares o de penas, el consentimiento de la víctima para entrevistarse, comunicarse o reanudar la convivencia es irrelevante para la comisión del delito de quebrantamiento de condena ( s.A.P. Alicante, Sec. 1ª, 23 enero 2009 )

Tal doctrina de ineficacia del consentimiento de la mujer, ha tenido confirmación en la Jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, que en sentencia de 29 enero 2009 , la ratifica en estos términos: 'en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé'.

Atendiendo a esa evolución doctrinal de la Jurisprudencia del Supremo, hay que concluir que la conducta desplegada por el acusado es constitutiva del delito de quebrantamiento de condena de que se le acusa.

SEGUNDO.-En cuanto al delito de amenazas,aunque no se hayan transcrito los mensajes a que alude la denunciante de contenido amenazante, como la comisión de este hecho se produjo, tanto por mensajes escritos, como por llamadas telefónicas, la declaraciónde la hija de la denunciante, que escuchó al interlocutor que llamaba, al activar el sistema de voz alta del teléfono la madre destinataria, su testimonio constituye corroboración de las manifestaciones de aquella, sin necesidad de tales transcripciones; puesto que las versiones de ambas le parecen verídicas al juzgador de instancia, sin apreciar en el comportamiento y manifestaciones de la hija actitudes que permitan dudar de su veracidad.

El contenido de tales expresiones integra una auténtica intimidación, aunque no se refiere expresamente a la persona de la amenaza; puesto que cuando esa intimidación se vierte sobre bienes o intereses de la misma, se infringe el mismo precepto penal.

El delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de animo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo (STS 16-4- 2003), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir, «el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida».Dicho delito, tipificado en los arts. 169 a 171 se caracteriza, según reiterada jurisprudencia (por todas STS 14-2-2003 ) por los siguientes elementos: 1º) una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el animo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva. ( STS 18-3-2004 ). ( ATS 15 marzo 2007 )

Aunque el sujeto pasivo del delito no se sienta perturbado por la intimidación recibida, la amenaza se comete cuando se trata de un anuncio firme y creíble, que, objetivamente, sea susceptible de inquietar al destinatario del mismo; como sucede en este caso, en que se menciona la cremación de la casa de la perjudicada.

El juzgador ha contado con prueba de cargo válida y suficiente para destruir la presunción de inocencia ( art. 24.2 C:E .) que ampara al denunciado, al otorgar plena credibilidad a la versión de las testigos mencionadas.

TERCERO.-También discute el recurso el delito de coacciones ( art. 172.2 C. penal ) con que ha sido sancionado su patrocinado, sustentando su inexistencia en la negativa de su defendido a la comisión de los hechos que lo integran.

Tal actitud se destruye por la presencia en el lugar del cerrajero y de la fuerza pública, quienes pudieron comprobar la rotura de los cables del telefonillo y la necesidad de abrir la puerta pro la fuerza, ante la manifiesta negativa del acusado de facilitar la entrada a la denunciante, utilizando esos medios (cierre de puerta, no contestación al timbre, inutilización del telefonillo..) para impedir a la perjudicada que accediera a su domicilio, lo que integra una actuación constitutiva de coacción leve, ya que le impide realizar lo que la ley no prohíbe.

Y que era esa su intención se confirma con alguna de las expresiones vertidas por teléfono, la alusiva a las dificultades que va a encontrar para entrar en la vivienda.

No hay, por tanto, interpretación errónea por parte del juzgador de este apartado del asunto.

CUARTO.-En aras al principio de legalidad,aunque no haya sido alegado en el recurso,hay que mencionar que cuando coincide el delito de quebrantamiento de la pena o medida cautelar de alejamiento del artículo 468 C. penal y la contemplación de esa misma infracción como agravación específica del delito de amenazas ( art. 171, 3 , 4 y 4 C. penal ) y el de coacciones( art. 172.2 y 3 C. penal ), se produce una fricción del principio non bis in idem, debiendo resolverse tal colisión en favor de una u otra modalidad punitiva, sin que sea dable apreciarlas conjuntamente.

Al respecto en las Circulares de la Fiscalía General del Estado 3/2003 y 4/2003 y en similar forma vienen siendo aplicadas en los juzgados y tribunales, se concluye en que el subtipo agravado de los artículos 153 o 171 y 172, excluye la condena separada por el delito de quebrantamiento del artículo 468 del Código Penal , al encontrarnos ante un concurso de normas a resolver conforme al artículo 8-1 del Código Penal en virtud del principio de especialidad en favor de los subtipos agravados. Así lo estimó esta misma Sala en la sentencia de 14 diciembre 2007 , y es el criterio que aplican generalmente las Audiencias Provinciales, entre otras la de Madrid (s. 10 ene 2006 ; 12 abr 2007 )

Procede pues declarar improcedente la condena por el delito autónomo de quebrantamiento de medida cautelar contemplado en el artículo 468 del Código Penal ; aplicando, en su lugar, el subtipo agravado de comisión de los hechos con quebrantamiento de medida cautelar de alejamiento en los delitos de amenazas ( art. 171, 3 , 4 y 5 Código Penal ) y de coacciones ( art. 172.2 y 3 C. penal ) , imponiendo las penas de ambos en su mitad superior.

QUINTO.-Declaramos de oficio las costas de esta apelación ( arts 123 C.P . y 238 y 239 Lecrim ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S:Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación Heraclio , y aplicando el principio de legalidad, revocamosla sentenciadictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Alicante, en el Juicio Oral 358/12; de que este Rollo trae causa; en el sentido de dejar sin efecto la condena por el delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal y las penas impuestas por el mismo; apreciando la concurrencia de la modalidadagravada de comisión de los hechos con quebrantamiento de medida cautelar en los delitos de amenazas( art. 171. 3 , 4 y 5 C. penal ) y de coacciones( art. 172. 2 y 3 C. penal ), imponiendo la pena de nueve meses y un día de prisión, por cada uno de ellos; manteniendo las restantes penas y pronunciamientos de la sentencia respecto de los mismos;declarando de oficio las costas de esta apelación.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.