Sentencia Penal Nº 108/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 55/2013 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 108/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS:
MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ
APELACIÓN ROLLO NÚM. 55/2013
P.ABREVIADO NÚM. 444/2012
En la ciudad de Cádiz a veinte de marzo de dos mil trece.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos
de Procedimiento Abreviado 444/2012 seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue
interpuesto por la representación de Abelardo , siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE CADIZ, dictó sentencia el día 10 de enero de 2013 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo condenar y CONDENO a Abelardo como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA ORDENACION DEL TERRITORIO sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de UN AÑO DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE SUFRAGIO PASIVO, UN AÑO DE INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE PROFESIONES DE PROMOTOR CONSTRUCTOR O TECNICO RELACIONADAS CON LA CONSTRUCCIÓN Y DOCE MESES MULTA A RAZÓN DE SEIS # DIARIOS POR UN TOTAL DE 2.160# CON 180 DIAS DE PRISION SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA y costas. ASIMISMO LO CONDENO a DEMOLER A SU COSTA las obras litigiosas hasta llevar la parcela a sus situación originaria.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Abelardo y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. MANUEL ESTRELLA RUIZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, 'UNICO.- El acusado Abelardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, es propietario de una parcela ubicada en el ' PARCELA000 ' Polígono NUM000 , parcela NUM001 en término municipal de Conil de la Frontera que se halla calificada urbanísticamente como suelo no urbanizable de especial protección agrícola, clasificación que no comporta que la zona tenga un especial valor ecológico, histórico, artístico o paisajístico, sino que es una zona normal destinada al uso agrícola.

Entre los años 2005 y agosto de 2006 el acusado, a sabiendas de que esa calificación urbanística se lo impedía, inició la construcción en dicha parcela de una vivienda unifamiliar de 70 metros cuadrados.'.

Fundamentos

PRIMERO.- Interesa el apelante que, con revocación de lo resuelto se deje sin efecto la demolición acordada, dado que según esgrime, la vivienda en construcción, está enclavada en un núcleo consolidado de población dotado de todo tipo de servicio, lo que como se justificará, dista mucho de la realidad que el juez a quo declaró probado y esta Sala corroborará.

No es cierta la premisa fáctica relativa a la existencia de « numerosas » viviendas que conforman una « apariencia » de población. En efecto, las fotografías aportadas por la defensa nada acreditan pues sólo muestran, sin la suficiente amplitud como para aportar una mínima visión de conjunto aérea, algunas casas unifamiliares que, es de suponer, corresponden a la misma zona. Desde luego no es ésta la forma de acreditar objetivamente que determinada zona o sector cuenta con un número significativo de edificaciones como para afirmar que, de facto, constituye un núcleo de población que demandaría una solución unitaria de la Administración, supuesto que, a priori, salvo excepciones, ha venido tradicionalmente, al menos bajo criterio de esta Audiencia, suponiendo una vía excepcionante a la aplicación, como regla general, de la medida restauradora del art. 319.3 del Código Penal .

Es conocida la línea de interpretación que esta Audiencia Provincial viene manejando en relación con la enervación de los efectos restauradores del art. 319.3 del Código Penal , basicamente en favor de verdaderos núcleos de población consolidados con el transcurso prolongado del tiempo, donde el uso originario que el legislador planificó para ese tipo de suelo se ha tornado irrecuperable, pero en todo caso como solución excepcional y no general, a fin de evitar una indeseada extensión de núcleos incontrolados de población. Lo que sucede es que el caso fáctico analizado no se ajusta, en absoluto, al menos con las pruebas practicadas en el acto del plenario, a dicha doctrina, la cual, en buena medida, ha recibido cierto respaldo en la STS de 21 de Junio de 2012, recurso nº2261/2011 , sentencia que destaca que la medida restauradora a costa del infractor del art. 319.3 del Código Penal en absoluto debe interpretarse con carácter de excepcionalidad y que aunque el automatismo no cabe en una decisión de este tipo, no puede sostenerse que sólo cuando concurra una especial motivación, o un plus de protección, puede acordarse la misma, admitiendo el Alto Tribunal como supuesto excepcionante en su aplicación, además de casos muy residuales, como leves extralimitaciones o excesos respecto de la autorización administrativa o supuestos de modificación ya culminada de los instrumentos de Planeamiento haciendo ajustada sobrevenidamente la edificación a la norma, el de la ubicación de las obras en « ... área ya consolidada de urbanización ... sin que pueda extenderse esta última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la Autoridad Municipal... » y , textualmente, sigue diciendo « Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no pueda repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídicodel suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-. No es factible por ello arguir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de Policía Urbanística para pretender que los Jueces y Tribunales no restablezcan la legalidad ... sin que el órgano de la Jurisdicción Penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo » (f.j. 3º párrafos 8º, 9º y 11º). Y vuelve a reiterar el Alto Tribunal, en el f.j. 4º in fine, la no enervación de la medida restauradora por la mera existencia de numerosas viviendas ilegales similares.

Y en el f.j. 4º,párrafo 3º nos dice el Alto Tribunal : « Entendemos que, como regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en todo caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en el apartado 3º del art. 319 del C.p en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla... de otro modo, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación ».

En consecuencia, encontrándonos ante una construcción aislada en un medio rural, absolutamente incompatible con el ordenamiento urbanístico vigente, e incluso con cualquier expectativa de modificación del PGOU según especificó el técnico en el Plenario, no cabe sino confirmar lo resuelto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Abelardo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE CADIZ y de fecha 10 de enero de 2013 y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.