Sentencia Penal Nº 108/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 35/2013 de 20 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION VEINTITRÉS

ROLLO PA 35/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 39 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 7398/11

SENTENCIA Nº 108/13

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. INMACULADA IGLESIAS SÁNCHEZ

En Madrid, a 20 de julio de 2013.

VISTA,en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 35/13 procedente del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra Pascual , nacido en Madrid el día NUM000 de 1970, hijo de Carlos Francisco y de Aurelia , con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado los días 27 y 28 de diciembre de 2011 con motivo de la detención.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Rosario Lacasa Escusol y dicho acusado representado por la procuradora Dª. María de Villanueva Ferrer, y defendido por la letrada Dª. María Beatriz García Solano.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero del Código Penal , y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Pascual , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40 euros con un día de privación de libertad en caso de impago.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal e interesó su libre absolución. Por vía de informe interesó la aplicación de la eximente de drogadicción del artículo 20.2 del Código Penal o bien la eximente incompleta del artículo 21.1ª y art. 20.2, con la rebaja de dos grados en la pena, y su cumplimiento en un centro de internamiento.

Sobre las 16:00 horas del día 26 de diciembre de 2011, el acusado Pascual , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en la c/ Amposta, nº 2 de Madrid. En ese momento los agentes de la Policía Nacional nº NUM002 y NUM003 sorprendieron al acusado cuando le entregaba a Estanislao una bolsa blanca a cambio de dinero. En la bolsa intervenida se hallaban 435 miligramos de polvo marrón y fragmentos de sustancia marrón que contenían 1,3% de cocaína, resultando 6,65 miligramos de cocaína pura, y 8,8% de heroína, que da un resultado de 38,28 miligramos de heroína pura. La sustancia intervenida tenía un valor en el mercado ilícito de 20,61 euros.

Los agentes de la policía le intervinieron al acusado 75 euros, distribuidos en diversos billetes y monedas, producto de la actividad de tráfico que desarrollaba.

El acusado padece una grave adicción a la cocaína y heroína que determinó su voluntad para efectuar la venta de la sustancia intervenida.

El acusado se halla sometido a tratamiento de metadona y ha ingresado en dos ocasiones en el Centro de Atención Integral a Drogodependientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Es preciso subrayar, en primer lugar, que la defensa del acusado solicitó, en aplicación del artículo 718 de la LECrim . que un miembro del Tribunal se desplazase al domicilio del testigo, Estanislao para explorarlo.

La Sala acordó la suspensión del juicio señalado el día 25 de junio de 2013 ante la incomparecencia del mencionado testigo. Mediante las gestiones practicadas por la policía se averiguó que Estanislao residía en el Albergue de la Rosa y había estado ingresado en el Hospital Ramón y Cajal. La trabajadora social del Centro Abierto La Rosa/Calatrava informó que Estanislao se halla impedido para personarse en la Audiencia debido a las patologías que padece, añadiendo que su discurso se entremezcla con ideas delirantes derivadas del estadio C3 de infección VIH, deterioro cognitivo multifactorial y largo historial de consumo de tóxicos. El informe del Hospital Ramón y Cajal de fecha 5 de julio de 2013 le diagnosticó una reagudización de Bronconeumopatía crónica con insuficiencia respiratoria global, infección por VIH estadio C3, hepatopatía crónica, deterioro cognitivo multifuncional y desnutrición calóricoproteica. Por su parte el médico forense, a la vista de los informes médicos, consideró que Estanislao debido a la multipatología que presentó ha deteriorado la habilidad cognitiva y funcional, no considerando indicado su traslado a sede judicial y el déficit cognitivo limita la toma de declaración en Juicio Oral. La Sala, en base a los informes anteriores, consideró que no existía justificación alguna para que dicho testigo prestase declaración a la vista de las limitaciones psicofísicas y el deterioro cognitivo que padecía.

El Ministerio Fiscal le imputa al acusado el delito previsto en el art. 368 párrafo segundo del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.

El artículo 368 del Código Penal sanciona el cultivo, elaboración, transporte y cualquier otro acto adecuado y tendente a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

El texto penal intenta captar todo el proceso, desde el cultivo a la efectiva puesta a disposición del consumidor final, por eso la redacción legal, abierta a cualquier modalidad de intervención, implica que todo acto relacionado con el favorecimiento del consumo de estas sustancias debe considerarse como autoría. En este caso, es evidente que nos encontraríamos ante el último eslabón del tráfico ilegal de drogas.

El tipo penal descrito requiere: a) la concurrencia de un elemento objetivo como es la realización de cualquiera de las conductas descritas entre las que se encuentra la tenencia con destino al tráfico; b) que el objeto material de esas sustancias sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España; y c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión; elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios e instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga poseída, su condición o no de consumidor de drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Las sustancias intervenidas al acusado según se desprende del informe del Instituto Nacional de Toxicología (folios 68 y 69) con 435 miligramos que contenían 1,3% de cocaína, resultando 6,65 miligramos de cocaína pura, y 8,8% de heroína, que da 38,28 miligramos de heroína pura tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud ( S.T.S. 1856/2002, de 6-11 , 502-2004, de 15-04; 1472/1998 y 141/1999 de 3-02) y su tráfico se halla tipificado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal .

La naturaleza, peso y pureza de la sustancia ocupada ha quedado debidamente acreditada pues el informe de toxicología ha sido aceptado por la defensa del acusado y tiene plena fuerza probatoria como reconocen las S.T.S. 10-06-2002 y 05-02-2003 , y el artículo 778.2 de la LECrim .

La cuestión radica en determinar si el acusado realizó el acto de la venta según le imputa el Ministerio Fiscal y si la sustancia intervenida contiene la dosis mínima psicoactiva. Respecto a esta última cuestión, es preciso subrayar, que el Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 3 de febrero de 2005, mantuvo los criterios sentados por el Instituto Nacional de Toxicología respecto de la dosis de consumo diario estimado y dosis mínima psicoactiva, estableciéndose como dosis mínima psicoactiva 50 mg de cocaína y 0,66 mg de heroína. Estas dosis mínimas psicoactivas son las que afectan a las funciones psico-físicas de una persona ( S.T.S. 235/2005, de 24 de febrero ; 687/2007, de 17 de julio , y 178/2009, de 26 de febrero ).

En este caso la papelina transmitida que contenía una mezcla de cocaína (6,65 mg) y heroína (38,28 mg), se sitúa por encima del expresado umbral toxicológico pues los 38,28 mg de heroína por sí solos excede con creces la dosis mínima psicoactiva de esta sustancia. Por ello concurre el elemento material del delito.

La venta ilícita de estas sustancias supone por sí misma un acto de favorecimiento, en cuanto implica la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, por lo que ha de considerarse como una conducta típica a los efectos del artículo 368 del Código Penal .

La conducta descrita en el relato fáctico ha quedado acreditada por las declaraciones claras, rotundas y sin contradicción alguna de los agentes de la policía.

En efecto, el agente de la Policía Nacional nº NUM002 manifestó en el juicio que se encontraba de servicio en la c/ Amposta, estaban en la acera de enfrente y ven cómo el acusado le entrega un sobre blanco a la otra persona y éste le entrega un dinero. El acusado llevaba 55 euros en el bolsillo de la chaqueta. El pase fue instantáneo, no tardaron nada en intervenir, pues sólo cruzaron la acera. Apreció que se entregó dinero pero no sabe la cantidad; el acusado guarda en el bolsillo y en ese bolsillo le encontraron dinero, no puede decir si todo el dinero se lo entregan en ese momento o ya lo tenía antes.

El Policía Nacional nº NUM003 relató que se encontraba en el paso de cebra y ve el pase que se estaban haciendo el acusado y un drogadicto habitual de la zona. Intervino la droga que iba en un envoltorio blanco, su compañero registró al detenido y le encontró dinero fraccionado. Vio la entrega de un envoltorio cuyas características se cercioran cuando se acercan y hacen el registro, ven pasar un envoltorio de color blanco y dinero.

Por su parte el acusado manifestó que no entregó ningún paquete a otra persona en el momento que la policía le detuvo, estaba esperando un coche para subir al poblado a pillar porque es toxicómano.

La Sala contrastando las declaraciones de los agentes de la policía con las del acusado, ha otorgado plena credibilidad a la versión de aquéllos en atención a su firmeza, y ausencia de contradicción alguna. Versión que viene corroborada por el acto de la intervención de la sustancia intervenida al comprador (folio 16), y por la distribución del dinero ocupado al acusado que es perfectamente compatible con la venta de sustancias estupefacientes al consumidor final.

SEGUNDO.-La Sala considera que procede aplicar el subtipo atenuado descrito en el artículo 368, segundo del Código Penal .

El Tribunal Supremo en un Pleno no Jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005 acordó la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del art. 368, del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. Esta propuesta ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, que queda redactado como sigue: 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriese alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 del Código Penal '.

La STS 32/2011 de 25 de enero , analiza los requisitos necesarios para la aplicación del mencionado subtipo atenuado trayendo a colación los demás subtipos atenuados ya existentes en el Código Penal.

Así, considera que la gravedad del hecho a que se refiere el citado precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad', habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a la infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando, estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estime adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues el Tribunal Supremo ( STS 14-07-2004 ) tiene declarado que en el delito de tráfico de drogas se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevadas a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos.

Este subtipo atenuado responde a la necesidad de facilitar a los Jueces y Tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado.

En el supuesto enjuiciado nos encontramos ante un acusado que es drogodependiente, cuyos ingresos se ignoran, que ha entregado una pequeña cantidad de cocaína y heroína por lo que se tendrá que financiar su consumo de cocaína con la venta de esta sustancia. Por ello se halla justificado aplicar al acusado el mencionado tipo atenuado.

TERCERO.-De dicho delito aparece como autor penalmente responsable, Pascual , por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución, conforme el artículo 28.1 del Código Penal , participación acreditada por la prueba practicada en los términos que ha sido analizada anteriormente.

CUARTO.-El acusado ha manifestado en sus declaraciones que es toxicómano desde hace varios años.

El médico forense, en el informe emitido el día que el acusado fue puesto a disposición judicial expresó que Pascual consumía cocaína y heroína y le administró 2 mg de Trankimazin.

En el informe del SAJIAD recoge la adicción a la cocaína y heroína por el acusado.

El CAD de San Blas, el Centro de Tratamiento de Drogodependientes de la Cruz Roja y el Centro Penitenciario Madrid VI, han informado que el acusado fue incluido en los programas de metadona y abandonó los mismos por falta de asistencia. El informe del SAJIAD concluye que el acusado presenta una dependencia a sustancias psicoactivas de larga duración. Ha sido incluido en varios programas de metadona, manteniéndose abstinente en los períodos de privación de libertad sufriendo recaídas en su puesta en libertad.

Es doctrina reiterada de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico del que dependen ( STS 23-04-2001 , 29-11-1999 , 21-02-2002 y 28-10-2010 ) y no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generalizado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos sólo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

La SSTS. 22-05-98 y 5-06-2003 , insistente en que la circunstancia que como atenuante describe en el artículo 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectual o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS 4-12-00 y 29-05-03 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS 23-02-99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del CP y su correlativa atenuante 21.2 CP en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS de 28-05-2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante de delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, la STS 817/2006 de 26 de julio , establecía que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuanta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS 30-05-91 y en igual sentido 147/98 de 26 de marzo, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Con los datos anteriores, la Sala considera que procede aplicar la atenuante de drogadicción del art. 21.2º y no otra de mayor intensidad pues no se ha acreditado que el acusado padezca una profunda perturbación de sus facultades ni oligofrenias, psicopáticas ni trastornos de la personalidad.

En cuanto al cumplimiento de la pena es una cuestión que se debe resolver en ejecución de sentencia.

QUINTO.-En aplicación del art. 368, segundo en relación con el artículo 66.1ª del Código Penal , se estima que procede imponer al acusado la pena de un año y seis meses de prisión, multa de 25 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, por aplicación del art. 53.2 del Código Penal , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del art. 56 del Código Penal .

Conforme el artículo 374 del Código Penal se acuerda el comiso de la droga y efectos intervenidos que se les dará el destino legal establecido.

SEXTO.-Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todos los delitos o faltas, según dispone el art. 123 del Código Penal .

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y la LECrim.

Fallo

Que debemos condenar y condenamosal acusado Pascual como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción a la pena de un año y seis meses de prisión, multa de 25 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga y efectos intervenidos que se les dará el destino legal establecido.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo que ha estado en prisión por esta causa.

Se aprueba la pieza de responsabilidad civil, consultada por el instructor.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid a___________________ Repito fe.