Sentencia Penal Nº 108/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 94/2013 de 05 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OVIEDO
SENTENCIA: 00108/2014
PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
213100
N.I.G.: 33066 41 2 2009 0101587
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000094 /2013
Delito/falta: FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PRIVADOS
Denunciante/querellante: Genaro
Procurador/a: D/Dª CECILIA LOPEZ-SELA MELENDEZ
Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL YBERN ARECHAVALETA
Denunciante/querellante: Leandro
Procurador: ERNESTO GONZALVO RODRIGUEZ
Abogado: GONZALO LOPEZ ALONSO
Denunciante/querellante: Pablo
Procurador: INES BLANCO PEREZ
Abogado: OSCAR GONZALEZ RODRIGUEZ
Contra: Sofía
Procurador/a: D/Dª MARIA GABRIELA CIFUENTES JUESAS
Abogado/a: D/Dª Dª ISABEL COSSIO FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 108/2014
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. Dª COVADONGA VAZQUEZ LLORENS
ILMA. SRA. Dª MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
En Oviedo, a cinco de marzo de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, constituida
por los Sres. del margen, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el nº 248/11 en el
Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo (Rollo de Sala nº 94/13), en los que aparece como apelantes: Genaro ,
representado por la Procuradora Doña Cecilia López-Séla Meléndez bajo la dirección del Letrado Don Miguel
Ángel Ybern Arechavaleta, Leandro representado por el Procurador Don Ernesto Gonzalvo Rodríguez
bajo la dirección del Letrado Don Gonzalo López Alonso y Pablo representado por la Procuradora Doña
Inés Blanco Pérez bajo la dirección del Letrado Don Oscar González Rodríguez ; y como apelados:EL
MINISTERIO FISCAL y Sofía

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento de Juicio Oral de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 28 de enero de 2013 , cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO : Que debo condenar y condeno a Leandro y a Pablo , como autores responsables de un delito de extorsión, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas para cada uno de ellos de un año y once meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Los dos acusados Leandro y a Pablo , conjunta y solidariamente, deberán indemnizar a Sofía en la cantidad de 2000#.

Que debo condenar y condeno a Leandro y a Pablo , como autores responsables de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito del art. 393 CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas para cada uno de ellos de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de ocho euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia.

Que debo condenar y condeno a Genaro , como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito del art. 393 CP , concurriendo las circunstancias atenuantes de confesión y de reparación del daño a las penas de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de tres meses con una cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia.

Los acusados Leandro y Pablo abonarán cada uno de ellos dos quintas partes de las costas causadas, y por mitad las de la Acusación Particular.

El acusado Genaro , abonará una quinta parte de las costas causadas excluidas las de la Acusación Particular.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los antedichos recurrentes fundado en los motivos que en los correspondientes escritos se insertan y, tramitado con arreglo a derecho y emplazadas las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 28 de febrero del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Genaro , se impugna la sentencia de instancia que le condena como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito del art.

393 del C. Penal , alegando con carácter previo a lo argumentado en el escrito de interposición de su recurso la prescripción del mismo, la cual es también invocada por la representación de los otros dos recurrentes Leandro y Pablo , lo que por razones de economía procesal nos lleva a resolver conjuntamente dicho motivo previo de prescripción, dejando para más adelante lo tocante a la prescripción alegada por estos dos últimos respecto del delito de extorsión.

Así las cosas el art. 131.1. del C. Penal en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O.5/2010, por otro lado vigente en el momento en que sucedieron los hechos de autos y además más favorable al reo, determina que los delitos prescriben a los tres años cuando la pena máxima señalada no exceda de tres años.

2 representada por la Procuradora Doña María Gabriela Cifuentes Juesas bajo la dirección de la Letrada Doña Isabel Cossio Fernández ; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes, Por otro, nos encontramos que la falsedad en documento mercantil cometida por un particular, como sucede en el caso que nos ocupa se sanciona con pena de seis meses a tres años de prisión, lo que quiere decir conforme a lo que dejamos expuesto que el plazo de prescripción de dicho ilícito penal es de tres años, algo en lo que están de acuerdo todas las partes. El problema se centra aquí en concretar el 'dies a quo' desde cuando se empieza a computar el plazo de prescripción, es decir si es desde el momento en que la Audiencia Provincial acuerda la deducción de testimonio de las actuaciones, el 30 de enero de 2008, como entiende la Juez de lo Penal, o bien desde el día en que las mismas fueron remitidas por la Audiencia al Juzgado de Guardia de Siero, como considera esta Sala.

A este respecto y siguiendo lo señalado en tal sentido por la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2002 , entendemos que el procedimiento como es el que aquí nos ocupa se incoa nominalmente, por la deducción de testimonio de particulares acordado por el órgano enjuiciador del procedimiento penal, seguido como consecuencia de otro delito, como es en este caso sucede por un delito de daños, procedimiento en el que ni siquiera fue parte acusada el recurrente Genaro , sino tan sólo testigo y en cuya sentencia si bien se identifica a los otros dos acusados, los hoy recurrentes de la resolución que ahora se impugna, lo cierto es no podemos considerar dirigido el actual procedimiento frente a los recurrentes, hasta el momento de la efectiva deducción de dicho testimonio, lo que se llevó a cabo el día 5 de junio de 2009, en que los hoy recurrentes pudieron tener noticia de tal encausamiento.

Así las cosas si el documento confeccionado por Genaro , a instancia de los otros dos acusados para engañar a la perjudicada Sofía sobre la realidad de los daños es de fecha 9 de enero de 2006, y la fecha de presentación del mismo por parte de Leandro y Pablo , ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, juntamente con el escrito de defensa, fue el día 10 de enero de 2006, quiere ello decir, conforme a lo que acabamos de exponer que en la fecha de deducción del testimonio en cuestión, 5 de junio de 2009,el delito de falsedad ya se hallaba prescrito al haber transcurrido el plazo señalado en tal sentido, distinto hubiera sido que tal deducción se hubiera efectuado con anterioridad, es decir en el momento de haberse dictado sentencia, sin haber esperado a la firmeza de la misma y no como aquí se hizo, tras la resolución del recurso de casación, ante el Tribunal Supremo.

De lo antedicho se desprende que procede absolver a Genaro , por prescripción del delito de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito del artículo 393 del C. Penal , al igual que a los otros dos acusados Leandro y Pablo .



SEGUNDO.- Por la representación de los acusados que acabamos de mencionar, al final del fundamento jurídico anterior se alega igual la prescripción, esta vez del delito de extorsión, que vamos también a examinar conjuntamente.

Sobre esta nueva alegación prescriptiva, damos aquí por reproducidos los mismos razonamientos del delito de falsedad documental, con la particularidad de que la pena prevista en el art. 243 del C. Penal para los actores de un delito de tal clase es la de prisión de uno a cinco años y que en consecuencia el plazo de prescripción establecida en el art. 131 del C. Penal , en su redacción anterior a la reforma de diciembre de 2010, es de cinco años ya que dicha prueba privativa de libertad es superior a tres años y no excede de cinco.

Así las cosas si de conformidad a la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida las llamadas supuestamente intimidatorias recibidas por Sofía , lo fueron a lo largo de 2004, y no terminaron hasta el año 2005, quiere ello decir que en junio de 2009, en que tuvo lugar la deducción del testimonio de particulares, aún no había transcurrido el plazo de cinco años establecido al efecto, por lo que resulta evidente que el delito no estaba prescrito, por lo que procede desestimar el presente motivo de impugnación deducido con carácter previo por ambos recurrentes.



TERCERO. - Seguidamente y por la representación de Leandro , se invoca la excepción de cosa juzgada en el delito de extorsión y del principio 'non bis in idem', al existir una absoluta identidad de los hechos y sujetos juzgados por la Sección ·3ª de l Audiencia Provincial y los juzgados en el presente procedimiento.

Como es sabido, la cosa juzgada requiere los siguientes elementos: a) identidad subjetiva; b) identidad de objeto; c) identidad de acción, no en abstracto sino en concreto ( Sentencia del Tribunal Supremo 2015/94 de 19 de Noviembre ).

En tanto que el principio 'Non bis in idem', como tiene señalado la sentencia del Tribunal Constitucional 1177/99 de 11 de Octubre , citando textualmente la sentencia 77/1983 , impide que a través de procedimientos distintos, se sancione repetidamente una mima conducta, 'semejante posibilidad entrañaría, en efecto una inadmisible reiteración en el ejercicio del 'ius puniendo' del Estado, e inseparablemente, una abierta contradicción con el mismo derecho a la presunción de inocencia, porque la coexistencia de dos procedimientos sancionadores para un determinado ilícito deja abierta la posibilidad, contraria a aquel derecho, de que unos mismos hechos, sucesiva o simultáneamente existan o dejen de existir para los órganos del Estado' y tras precisar el alcance desde la perspectiva constitucional del principio o regla de prevalencia de la Jurisdicción Penal sobre la sancionadora de la Administración Pública, hace salvedad, de 'que irrogada una sanción, sea ésta de índole penal o administrativa, no cabe sin vulnerar el mencionado derecho fundamental, superponer o adicionar otra distinta, siempre que concurran las tan repetidas identidades de sujeto, hechos y fundamento'.

Así las cosas y si bien en el caso que nos ocupa existe una identidad subjetiva entre acusados y parte acusadora, incluso podemos decir que hay una identidad de objeto, el primero de los procedimientos fue seguido por un delito de daños y un delito de apropiación indebida, mientras que el procedimiento en el que estamos aparte de seguirse por un delito de falsedad en documento mercantil cometido por un particular lo es por un delito de extorsión, que aunque lo que en el fondo se pretendía en ambos casos era el acceder a la propiedad del establecimiento, las acciones llevadas a cabo para alcanzar dicho fin eran completamente distintas, la causación de una serie de daños con la intención de despatrimonializarlo, dejándolo sin valor, privando así a su propietaria de la posibilidad de alquilarlo, de un lado, y de otro a través de unas llamadas telefónicas efectuadas con posterioridad, por lo que igual que sucediera con el motivo previo anterior, procede aquí su desestimación.



CUARTO.- Por la representación asimismo de ambos recurrentes alega a continuación la infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 243 del C. Penal .

A este respecto el tipo penal descrito en el expresado precepto, viene a sancionar al que con ánimo de lucro obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero. Es decir, que permite destacar tres aspectos, a) exigencia expresa de ánimo de lucro ;b) amplitud de la acción, que no solo comprende la de obligar a otro (suscribir, otorgar o integrar) sino también omitir; y c) extensión del objeto, que no sólo hace referencia a (escritura pública o documento) sino que alcanza también a un acto o negocio jurídico.

Sentado lo que antecede y en relación al requisito esencial de la violencia o intimidación empleada por los acusados con la finalidad de hacerse con la instalación de la propiedad de Sofía , si nos remitimos a la declaración de los hechos probados de la sentencia de instancia así como a su fundamentación jurídica, en la primera se recoge que a lo largo del periodo de tiempo comprendido entre el año 2004 y el año 2005, la propietaria recibió varias llamadas interesándose por la compra de local, precisando en el primero de los fundamentos legales que a lo largo del año 2004, y durante al menos el inicio de 2005, siguió recibiendo llamadas y visitas, una de las cuales de un señor mayor que le indica que pueden llegar a romperle los cristales.

Sentado lo anterior y a la vista de lo señalado en la sentencia de autos consideramos que en la misma no se concreta ni acreditada, en que consistió la violencia o intimidación física o moral empleada por los acusados a lo largo de los años 2004 y 2005, fuera de la visita a las instalaciones de esa persona mayor de la que no consta su identificación y de si había sido enviada por los acusados, Pablo y Leandro , que llegó a decirle que podían romperle los cristales, lo que no parece el que conforme a lo señalado podamos calificarla de extorsión.

Por otro lado, una vez vista la grabación del acto del juicio y a preguntas del Ministerio Fiscal a Sofía , para conocer en que había consistido tales llamadas y el contenido intimidatorio de las mismas, nada explicó al respecto limitándose a manifestar que cuando decide alquilar el local una vez descombrado y limpio e instalar un cartel anunciando dicho alquiler, recibe ofertas de compra tanto personales, a veces a través de su propio Letrado, como por teléfono o haciendo acto de presencia en el propio local, de personas que refieren actuar en nombre del acusado, Genaro y que se identifican como propietarios o gestores de instalaciones hoteleras de la zona de Avilés donde el acusado reside, Agente Inmobiliario de Avilés, Director del Banco Popular de Avilés, cuya violencia o intimidación para lograr que el local se alquilase al acusado no ha quedado patente, ni tampoco consideramos que con su actuación fueran la causa que impidieron que el local no se alquilase, siendo más bien, por el contrario, y así viene recogido en la sentencia de instancia el estado en que había quedado el mismo y lo inasumible de las cantidades de dinero que habría de invertir para su adecuación.

Así mismo debemos tener en cuenta que todas estas llamadas supuestamente intimidatorias ya eran conocidas por las acusaciones con ocasión de la querella formulada por la representación de Sofía , contra Leandro y Pablo que finalizó por sentencia condenatoria de fecha 30 de enero de 2008, dictado por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, procedimiento en el que bien pudieron ser denunciadas, algo que efectivamente no se hizo, o que bien pudieron quedar embebidas dentro de la conducta desarrollada por los acusados a la hora de ocasionar los daños en el local y retirar los bienes y enseres existentes en el interior del mismo, a fin de que al quedar inservible no pudiera ser alquilado y así pudieran hacerse de manera fácil y ventajosa con su propiedad.



QUINTO.- Por todo lo anteriormente y sin necesidad de entrar a examinar los restantes motivos de impugnación deducidos por las respectivas representaciones de Genaro , Leandro y Pablo , procede absolver a los mismos del delito de falsedad cometido por particular en documento mercantil en concurso con el art. 393 del C.Penal , por prescripción del mismo, al igual que a los acusados Leandro y Fermín del delito de extorsión, al no quedar acreditada la supuesta violencia o intimidación empleada al respecto, lo que significa que no es aquí de aplicación el tipo legal descrito en el art. 243 del C. Penal , declarando finalmente de oficio las costas de ambos recursos conforme a lo dispuesto en el art. 240-2 del C. Penal .

VISTOS los anteriores preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Genaro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo en los autos de Procedimiento Abreviado nº 248/11 de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución absolviendo a el expresado recurrente del delito de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito del art. 393 del C.Penal , declarando de oficio las costas del recurso.

Por otro lado igualmente debemos de estimar y estimamos el recurso de apelación formulado contra la misma sentencia por los respectivas representaciones de los acusados Leandro y Pablo , revocando igualmente dicha resolución en el sentido de absolverles del delito de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito del art. 393 del C.Penal al que habían sido condenados.

Finalmente estimando también el recurso de apelación formulado asimismo por las representaciones respectivas de Leandro y Pablo , contra la sentencia a que nos venimos refiriendo debemos de revocar y revocamos la mencionada resolución absolviendo a dichos recurrentes, con todos los pronunciamientos favorables del delito de extorsión al que igualmente fueron condenados, declarando finalmente de oficio las costas de ambos recursos.

A firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes, remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en Audiencia Pública por el Ilmo. Sr.

Presidente Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que doy fe.