Sentencia Penal Nº 108/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 262/2017 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

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Fax: 914934551

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N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0053713

Procedimiento Abreviado nº 437/2015

Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid

Rollo de Sala nº 262/2017

S E N T E N C I A Nº 108/2017

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as

D. Alejandro Benito López

D. Vicente Magro Servet(Ponente)

Dª. Isabel Huesa Gallo

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil diecisiete.

Visto en segunda instancia por este tribunal el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 10/11/2016 del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 437/2015 seguido contra Fructuoso y Paloma por la comisión de un delito de por la comisión de un delito de defraudación de fluído eléctrico o análogas.

Son partes, como apelante el/los acusado/s representado por las Procuradoras Dña. DOLORES JARABA RIVERA y Dña. ANA ISABEL RODRIGUEZ BARTOLOMÉ, respectivamente, y defendidos por los letrados D. FCO. M. RODRIGUEZ LOBO y D. CARLOS F. ROIG VÁZQUEZ, también respectivamente, y como apelado al Ministerio Fiscal; como Magistrado ponente se ha designado a don Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada a cuyo relato fáctico y parte dispositiva nos remitimos y damos aquí por reproducidos.

SEGUNDO.-Las representaciones de los acusados interpusieron sendos recursos de apelación contra dicha resolución, los cuales fueron admitidos, y previo traslado al Fiscal, quien los impugnó, se elevó la causa original a este tribunal.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba, pero el juez de lo penal es claro y concluyente a la hora de valorar con acierto que ambos acusados son responsables del ilícito penal cometido, ya que había alquilado la vivienda figurando la acusada como arrendataria y el acusado como avalista y pareja con la que convivía. Señala la propietaria, obviamente, que la luz no estaba en el contrato de alquiler y que se dio de baja en su contrato. Y una vez que advirtió a Iberdrola que había un olor a quemado y acudieron a verlo es cuando detectan el enganche ilegal. El inspector 162388 (folio 126) levó a cabo el informe afirmando el enganche ilegal y que el día 3-7-2012 se detectó la conexión a la red sin contrato alguno efectuando un cálculo de la suma defraudada que ascendió a 3.633,64 euros (folios 124 a 129). Los informes fueron ratificados en el plenario

Refiere el juez que ante la falta de pago se le cortó el suministro de luz en fecha 2-12-2010 y retirada del contador, pero pese a ello existe periodo consumido de 4-7-2011 a 3-7-2012 que asciende a la suma antes expuesta que es la defraudada.

Añade el juez que ambos acusados sabían que no había contador, y que la luz estaba cortada y pese a ello disponían del servicio de luz, no siendo admisible que alegaran que consideraban que la luz estaba incluida en el contrato, además de no aportar prueba alguna que les competía aportar por la sencilla razón de que si se alega causa exculpatoria

El recurrente Sr. Fructuoso difiere de la condena por entender que no hay prueba directa que le incrimine, pero el juez ha realizado un examen detallado del iter seguido por Iberdrola en su estudio sobre los hechos ocurridos en este caso dese el corte de luz por impago hasta el consumo detectado por inspección realizada que evidencia la comisión del delito en cuanto al enganche ilegal y la cuantificación realizad al efecto, siendo los condenados los responsables del hecho salvo prueba de la autoría por tercero ya que ellos fueron los beneficiados del enganche ilegal. Señala que él es un mero avalista del arrendamiento, pero no se le condena por ser avalista sino por convivir con la arrendataria y ser coparticipe de un hecho del que ha disfrutado del enganche ilegal del que ambos se han beneficiado.

El hecho de que al final se le imputara a instancia de la acusación particular no es causa que ahora le exonere ya que el juzgador lo analiza con independencia de la situación procesal precedente. Alega que no hay testificales, pero el juez ya ha realizado con detalle un examen de los informes emitidos por técnicos de Iberdrola y su resultado final en cuanto a la detección del enganche ilegal, hecho objetivable y constatado del que deben responder de quien ese enganche se ha beneficiado, no como avalista precisamente. Con respecto a si se les notificó el impago de recibos no es elemento determinante, ya que es a raíz del corte cuando se produce el enganche ilegal y ese es el dato de la condena, cuyo origen puede venir o no por el corte, pero el corte de luz por el impago es lo que determinaría el enganche, aunque ello es motivación del acusado.. Se trata de una condena en la que la prueba directa es difícil, de ahí que se permita la prueba indiciaria que ha sido explicitada con detalle por el juez pese a la crítica del recurrente de que 'nadie' les vio hacer el enganche, lo que haría imposible decretar condena por este tipo penal cuando se ejecuta por un profesional o por los beneficiados del enganche que son los condenados.

Por otro lado, que sea él el sujeto obligado al pago o no, no le exonera de responsabilidad cuando el juez explicita que ambos por ellos mismos, o por tercero, ejecutaron el enganche al ser ambos, y no solo uno, el firmante del contratol el beneficiario del enganche citado.

Respecto a la cuantificación se trata de un dato sujeto a un informe admitido por el juez y que refleja un periodo constatado y no es susceptible de revisión al estar justificado en informe técnico y cuantificación objetivable pese a la crítica del recurrente.

Respecto a que no estuviera él en la vivienda objeto de autos no es dato que permita tenerse en cuenta tras el examen de la prueba del juzgador, por lo que según se argumenta por el juez en la sentencia elevan a la categoría de prueba las que se citan por el juez penal, ya que es él el que tiene el privilegio de la inmediación y por ello la sala lo que analiza es la corrección de esta argumentación sin que lejos de lo que se alega por la recurrente existen datos que demuestren el pretendido error. El recurrente sostiene alegaciones en cuanto a la inclusión de conceptos no admisibles en la cuantificación, pero la valoración del juez por ratificación del informe es correcta pese a la crítica del recurrente.

En cuanto al recurso de la Sras. Paloma se insiste en la adecuada y correcta valoración de la prueba por el juzgador entendiendo que sí existe la prueba suficiente para condenar que ha sido expuesta con detalle por el juzgador y en esta alzada. Ya hemos reflejado que no es precisa prueba directa sino que es admisible la de indicios que se reflejan en la sentencia del juzgador con detalle. El hecho de que se niegue la instalación no es causa exculpatoria ya que hay pruebas relativas al beneficio, al corte de luz y a la recuperación del suministro en su inmueble por mecanismos que determinan la condena penal. O bien por actuación directa o induciendo a terceros con conocimientos para llevarlo a cabo. No es admisible que no tuviera acceso al cuadro de contadores porque nadie va a realizar un enganche ilegal para beneficiar a tercero sin que este lo conozca o colabore en ello, como aquí ha ocurrido. No es posible admitir la alegación relativa a que creían que la luz estaba incluida ya que supone trasladar la responsabilidad al propietario, ya que el enganche existía y el propietario trasladó el contrato que luego es impagado y se produce el enganche ilegal, pese a que discuta la veracidad del testimonio de la propietaria el recurrente. Lo mismo antes expuesto en cuanto a la cuantificación cabe recoger respecto al alegato d) por tratarse de una distinta valoración de la responsabilidad civil correctamente valorada por el juez. Respecto del beneficio injusto es obvio al resultar directo con la inexistencia de gasto por el enganche ilegal. Y si no dejó de tener luz lo fue, precisamente, por el enganche ilegal y si se pagó la renta no es este elemento que no permita pensar que puede no haberse hecho el enganche, ya que este existía, no siendo excluyente uno del otro.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas hay que reseñar que está suficientemente valorado en el FD 5º de la sentencia ya que se secuencian las paralizaciones y el hecho de que se incoen en Agosto de 2012 hasta juicio en 2016 no puede suponer una aplicación de la atenuante como muy cualificada cuando el TS lo sitúa en periodos mayores, léanse STS 291/2003, de 3 de marzo , 8 años; STS 655/2003, de 8 de mayo , 9 años; STS 506/2002, de 21 de marzo , 9 años; STS 39/2007, de 15 de enero , 10 años.

Por ello, debe entenderse que está correctamente apreciado como atenuante simple.

Por ello, examinada la valoración de la prueba se desestima el recurso ya que el juez fundamenta la condena en ambos casos correctamente, tal y como se ha explicitado.

SEGUNDO.-Además, frente al alegato de que se ha infringido la presunción de inocencia decir que es jurisprudencia reiterada y conocida que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba;

Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En consonancia con lo anterior se viene pronunciando reiteradamente esta Sala en los siguientes términos: Es posición tradicional (STC 9-12-2002 ) la de que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum indicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 120/1999, de 28 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ).

Ahora bien, la cuestión es qué pruebas pueden ser utilizadas por el órgano de apelación para fundar su convicción en este «nuevo juicio» si se parte de que se está habilitado para revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo. La sentencia 167/2002 sostiene que «las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, de modo que es probablemente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones». Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció (SSTC 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero . No obstante, se ha de tener en cuenta doctrina sentada en su día por la STS 2ª de 29 de diciembre de 1997 en relación con la valoración de las pruebas personales cuando afirma que «en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia por la inmediación y, por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación sino en una elaboración racional y argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE ) o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales». ( SAP Córdoba 181/2005 de 12 de Abril ).

TERCERO.-Por ello, no puede este Tribunal realizar una valoración distinta a la que hizo el juzgado de lo penal pues ello supondría la vulneración de los principios de inmediación y contradicción, al pretenderse una revisión y corrección de la valoración de las pruebas personales practicadas ante quien desde su privilegiada posición las presenció, tan sólo debemos limitarnos a comprobar que los razonamientos del Juez a quo no son manifiestamente erróneos, ni ilógicos, ni arbitrarios, ni carentes de prueba. Pues bien, la sentencia de instancia explica de forma pormenorizada los razonamientos lógico-deductivos que le llevan a dictar la sentencia, sin que apreciemos error alguno en la valoración que del conjunto de la prueba practicada realizó el Magistrado de lo Penal.

En definitiva, por aplicación de la doctrina expuesta en fundamentos precedentes y dado que no apreciamos la existencia de error en la razonable y razonada valoración de la prueba que efectúa el Magistrado a quo sobre el conjunto de declaraciones personales que sólo el pudo presenciar, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Fructuoso y Paloma debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, dictada en PA nº 437/2015 por el Magistrado-Juez de lo penal nº 27 de Madrid y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 23/03/2017. Doy fe.