Sentencia Penal Nº 108/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 13/2017 de 14 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00108/2017

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: JLG

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 51 2 2014 0008096

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000013 /2017

Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Recurrente: Lucio

Procurador/a: D/Dª JOSE MARIA SARABIA BERMEJO

Abogado/a: D/Dª ALBERTO JOSE MIRALLES DUELO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 13/2017

JUICIO ORAL Nº 469/2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE MURCIA.

Ilmos. Sres.

Don Abdón Díaz Suárez

Presidente

Don Jaime Bardají García

Doña María Ángeles Galmés Pascual

Magistrados

SENTENCIA nº 108/2017

En Murcia, a 14 de marzo de 2017

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presenteRollo derecurso de apelación 13/2017seguido por un delito contra la ordenación del territorio en el Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia, P.A. nº 469/2014 , y antes en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Molina de Segura como D.P. nº 11/2013; en el que ha sido acusado Lucio , representado por el Procurador de los Tribunales José María Sarabia Bermejo y asistido por el Letrado Alberto José Miralles Duelo, que actúa como parte apelante; y en ambas instancias en ejercicio de la acción penal pública el Ministerio Fiscal, que es parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el juzgado de lo Penal número 6 de Murcia, se dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2016 , siendo hechos declarados probados:

'UNICO.-En fecha 28 de junio de 2011 el Servicio de Inspección Urbanística del Excmo. Ayuntamiento de Molina de Segura detectó que el acusado, Lucio , nacido el NUM000 -1955, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, había ejecutado en un terreno de su propiedad sito en el paraje conocido como DIRECCION000 en DIRECCION001 , término municipal de Molina de Segura, la construcción de un muro de 20 m2, un muro de bloques de hormigón de 15 metros de longitud y 3 metros de altura media (45 m2) y movimientos de tierra de 750 m3.

Dicha obra fue realizada sin ningún tipo de licencia que la amparase, en suelo clasificado como 'NP1-Y40 No urbanizable, de protección forestal y yacimiento por conjunto de cuevas con un grado de protección B, según PGMO', no cumpliendo el planeamiento urbanístico vigente y sin que la misma fuera autorizable ni legalizable.

El procedimiento ha sufrido paralizaciones por causas no imputables al acusado entre el 10-4-2013 y el 14-1-2014, entre el 8-4-2014 y el 21-10-2014 y entre el 2-1-2015 y el 14-1-2016.'

Y el fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a D. Lucio como autor criminalmente responsable del delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo 319.1 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal , a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses con una cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas e inhabilitación especial por tiempo de seis meses para la profesión de promotor o constructor, debiendo proceder a la demolición de la nueva construcción realizada con reposición de la realidad física alterada a su estado originario en los términos del fundamento de derecho quinto y con imposición de las costas del presente procedimiento.

SEGUNDO.-Por la representación del condenado se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma; y una vez admitido, se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien presentó escrito de impugnación.

TERCERO.-Elevados los autos a la Audiencia Provincial para su resolución en fecha 1 de febrero de 2017, se registraron con el número de rollo de apelación de sentencia 13/2017; y se señaló para deliberación y fallo el día 14 de marzo de 2017.

Ha sido Magistrada-Ponente, María Ángeles Galmés Pascual, quien expresa el parecer de la Sala.

ÚNICO.-Se aceptan los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, reacciona la defensa del condenado alegando, de forma liosa, múltiples cuestiones. Por un lado, parece que se invoca la vulneración del art. 319 del C.P ., así como la jurisprudencia que lo aplica, pues se indica que los hechos no serían constitutivos de dicho ilícito penal desde el momento en que concurriría la circunstancia eximente de estado de necesidad del art. 20.5 del Código Penal . También se alega un error en la valoración de la prueba que habría sufrido el Juez de lo Penal, principalmente a partir de las conclusiones alcanzadas con las testificales de los técnicos del Ayuntamiento, y de las dos periciales que son contradictorias. Se solicita, finalmente, que se revoque la sentencia y se absuelva al recurrente con todos los pronunciamientos favorables; y de forma subsidiaria se solicita que se imponga la pena mínima vigente en el precepto aplicable en el año 2011 y que se acuerde revocar la obligación de demolición de la obra.

El Ministerio interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida. Se considera, en esencia, que no existe causa de justificación posible, pues el acusado era plenamente conocedor de que estaba realizando la construcción sin la cobertura de licencia alguna; y se solicita también la desestimación de la petición de no demolición al considerar que se trata de una obra grave, con impacto ambiental importante.

SEGUNDO.-Con respecto al alegado error de valoración probatoria, cabe recordar que, en relación con sentencias de instancia condenatorias, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , estableció, tras reiterar las 'indudables ventajas de la inmediación judicial' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, 'sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone.' La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ), que 'ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabación del acto del juicio'.

Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, es evidente que procede la desestimación del recurso, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por la Juez 'a quo', después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción.

Y en concreto, el acusado reconoce claramente que realizó la construcción del muro de contención y movimiento de tierras sin contar con la preceptiva licencia, pues incluso añade que se enteró de que el suelo estaba especialmente protegido precisamente cuando fue a solicitar dicha licencia. Poco más puede decirse con respecto a tal reconocimiento explícito que, también viene corroborado con prueba documental y testifical.

No concurre en el presente caso circunstancia eximente alguna. De acuerdo con STS de 23-6-2003 , la eximente de estado de necesidad completa o incompleta radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización de un mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva-, con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro medio razonable y asequible para evitar esto último, que ha de ser grave, real y actual.

Obviamente no es el caso. En primer lugar, porque la sentencia civil obligaba al acusado areponer el camino a su estado anterior, de forma que permita el paso por él a Dña. Clemencia ;y en ese estado anterior no existía muro de contención alguno, ni tampoco se preveía la obligación de adaptar el camino para el tráfico rodado.

TERCERO.-Debe decaer también la petición subsidiaria referente a la imposición penológica, pues precisamente el art. 319 del Código Penal aplicado por el Juez de lo penal era el vigente en el año 2011, una vez entró en vigor el día 23 de diciembre de 2010 la reforma operada por la LO 5/2010.

CUARTO.-Solicita también la defensa que se estime su petición de no proceder a la demolición del a obra.

La discusión sobre la necesidad o no de demolición de la obra es extensa en el ámbito de las Audiencias Provinciales; y así lo ha puesto de manifiesto la STS mencionada en la sentencia de instancia, cuando, tras considerarla una consecuencia jurídica del delito indica que: 'El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán' lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en la no excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'en cualquier caso...' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición...Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que existe el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señalacriterioalguno, en la práctica se tiene en cuenta: lagravedaddel hecho y la naturaleza de la construcción; laproporcionalidadde la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, comoel uso de la vivienda propia, lanaturaleza de los terrenosen que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.

Así, por regla general, la demolicióndeberá acordarsecuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración yen todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es (a) quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal - ni tampoco al de proporcionalidad - pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado -; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio...

En resumen, deben entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.'

Esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia ha estudiado profundamente el tema, sobre todo en la sentencia de fecha 17 de febrero de 2014 - ponente D. Augusto Morales Limia-, en la que se analizaba la sentencia del Tribunal Supremo, y se indicó: 'CUARTO:Lo primero que hay que señalar al respecto es que la aplicación del art. 319.3, inciso primero, CP nunca es automática sino potestativa del juez o tribunal. Hablamos de una facultad y no de una obligación legal. Así se deduce con claridad de la utilización por el legislador de la expresión 'los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado original de la realidad física alterada ...'. Por tanto, si la demolición es una facultad y no una obligación, la invocación de un motivo de infracción de ley resulta compleja en estos casos aunque ciertamente es la vía que tenía a su alcance el Fiscal para intentar combatir la decisión del Juzgado de lo Penal de denegar la demolición de la obra. Pero lo relevante es que la decisión que se tome al respecto esté debidamente motivada, es decir, que se hayan expuesto en la sentencia los argumentos de hecho y de derecho que se consideren decisivos para justificar la decisión que se toma. Y junto a ese deber de motivación de la decisión sobre la demolición o no demolición, que es general para toda la sentencia, ésta debe cumplir ciertamente unos parámetros de racionalidad, ausencia de arbitrariedad e incluso de cualquier error de bulto que la invalide definitivamente.

Y lo segundo es que, pese a todas las sentencias invocadas por una y otra parte, lo decisivo de las mismas, amén de su doctrina general, son el análisis de las características propias del caso concreto sin que pueda establecerse un criterio universal automático para cualquier tipo de obra ilegal que de lugar a la condena por la vía del art. 319 CP . Ni para acordar su demolición, ni para denegarla. El carácter potestativo jurisdiccional de la decisión obliga al análisis de cada caso concreto, uno a uno, individualizadamente. Incluso la STS. que invoca el Fiscal, ciertamente importante por la fecha en que se emite y por el completo estudio que realiza de la cuestión, entra a analizar directamente las circunstancias de ese caso concreto, como no podía ser de otra forma, que es en definitiva lo que al final sirve para que el Alto Tribunal ordene dicha demolición. Por tanto, siendo importante la doctrina no lo es menos la valoración de las concretas circunstancias del caso sometido a enjuiciamiento. Y desde luego para poder comparar unas sentencias con otras es indispensable traer a colación esas específicas peculiaridades de cada caso, pues de lo contrario, ante aparentes e hipotéticas sentencias contradictorias, no podría invocarse válidamente una posible infracción del principio de igualdad ante la ley si las circunstancias de hecho que se tuvieron en cuenta por un mismo tribunal, en uno y otros casos, no son las mismas.

De dicha sentencia del Alto Tribunal pueden extraerse las siguientes consecuencias:

1.- La regla general es la de la demolición, la excepcional la no demolición.

2.- Son supuestos muy graves en que prácticamente procedería siempre la demolición: a) cuando estando la obracompletamente fuera de la ordenación no sea legalizable o subsanable; b) cuando haya existido una voluntad derebeldía del sujeto activo a las órdenes o requerimientosde la Administración; c) en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se sume un delito dedesobedienciaa la autoridad administrativa o judicial.

3.- Habrá que tener en cuenta criterios tales como: a) lagravedaddel hecho; b) la naturaleza de la construcción; c) laproporcionalidadde la medida en relación con el daño que causaría al infractor, si se hiciera un planteamiento económico; d) que se afecten derechos fundamentales, como el uso de lavivienda propia; e) lanaturaleza de los terrenosen que se lleva a cabo la construcción tomando en distinto valor los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.

4.- En todo caso caben excepciones: a) cuando se tratede mínimas extralimitaciones o leves excesosrespecto a la autorización administrativa; b) cuando se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción; c) en atención al tiempo transcurrido entre la realización de la obra y la fecha de la sentencia firme, puede valorarse también que las obras de potencial demolición se encuentren enárea consolidada de urbanización; no obstante esta excepción no puede extenderse a futuras e inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán en exclusiva de la autoridad municipal ni cuando surja por ello una necesidad pública de instalar futuros servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, lo que a sensu contrario podría interpretarse quees supuesto excepcional admisible aquellos casos en que dichos servicios públicos ya estuvieran instalados o prestados por la propia Administración.

5.- No son argumentos admisibles para denegar la demolición ni la invocación del principio deintervención mínimadel derecho penal, ni la existencia deotras construcciones similaresen la zona, ni la posibilidad dediferir la decisióna ulteriores actuaciones administrativas.

6.- Se requiere motivación judicial específica en la sentencia tanto para acordar la demolición como para denegarla, que sea razonable. '

Dicho lo anterior, la Sala comparte el argumento de la parte recurrente en este punto. No se discute que el muro de contención se construyó en un suelo que fue declarado de especial protección forestal y yacimiento arqueológico en el PGOU del año 2006 (con protección grado B), de tal manera que no era posible construcción alguna con arreglo a dicho Plan. En principio, es obvio que dicha obra no puede serautorizable(concepto jurídico que utiliza tanto el apartado 1 como el apartado 2 del Código Penal).

Frente a dicha afirmación tan contundente es necesario realizar varias precisiones. En primer lugar, no puede olvidarse que el muro de contención construido es la continuación de otro ya realizado en el año 1997 (bajo la cobertura correcta de licencia municipal), precisamente para la contención de tierras. Y es evidente, según se desprende de todas las fotografías aportadas a los autos, que el mismo peligro de derrumbe existía en la zona donde ahora se ha construido el muro de forma ilegal. Peligro que es importante, si se tiene en cuenta que precisamente la protección grado B se otorgó por existir un conjunto de cuevas,algunas de ellas habitadas;como la del recurrente.

Lo anterior viene corroborado por la prueba documental aportada, a lo cual hay que unir varias alegaciones orales. Así, el técnico del Ayuntamiento Edmundo concluyó que el muro'podría ser necesario para que no se viniera la tierra, pero no podía construirse';y el perito Conrado , después de reconocer que no visitó la obra, alega que no considera que la obra fuera ni necesaria ni imprescindible; aunque concluye que es posible la demolición del muro y quese disponga de medidas de sujeción de tierras lo más natural posible.

Por tanto, sí se está reconociendo que el lugar donde se construyó el muro podía sufrir desprendimientos de tierras y que, en principio, era necesaria algunaactuaciónpara evitar dicho peligro. Dicha actuación será más o menos intensa dependiendo del agente pericial que hable de ella: claramente mínima en el caso de Conrado , y muchísimo más amplia en el caso del perito Felipe .

Finalmente, deben recogerse determinados documentos unidos a las actuaciones. En primer lugar, se pone de manifiesto la ficha de catalogación del Yacimiento del año 2004 (folio 29), donde, al parecer sería posible realizar determinadas obras siempre que se contara con el necesario informe del Instituto de Patrimonio Histórico de la Comunidad Autónoma de Murcia. Es obvio que dicha catalogación es anterior a la aprobación del PGOU (que se dice del año 2006), donde en principio, no es posible actuación de obra alguna en la zona. Pero ello no empequeñece todo lo alegado anteriormente y que se refiere al hecho de que el muro fue la continuación de otro anterior, precisamente construido para evitar derrumbes de tierra.

Igualmente, en el presente caso y tal y como reconoce la sentencia de instancia, no ha existido voluntad rebelde de cumplimiento de la orden de demolición dada por la Administración municipal; precisamente porque dicha orden nunca existió. Incoado el correspondiente expediente sancionador, se suspendió el mismo una vez se calificó como una posible infracción urbanística de carácter grave; y, a la vez, se remitió la documentación a la Fiscalía, que fue quien finalmente interpuso la correspondiente querella.

La Sala llega a la conclusión, por tanto, que existen determinadas circunstancias específicas a tener en cuenta en el presente caso. Y le corresponde, en primer lugar, a la Administración analizar dichas circunstancias previas a acordar la demolición, principalmente porque debe dar respuesta a un peligro de derrumbe de tierras que previamente había sido solucionado de una manera y que ahora, por la aprobación del Plan de 2006 ya no es posible.

QUINTO.-Procede declarar de oficio de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal art.239 EDL 1882/1 art.240.1 EDL 1882/1 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales José María Sarabia Bermejo, en representación de Lucio , contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia, P.a. nº 469/2014 ; debemosREVOCARPARCIALMENTEdicha resolución en lo que se refiere a la demolición de la nueva construcción realizada;CONFIRMANDOel resto de los pronunciamientos contenidos en la misma, con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.