Sentencia Penal Nº 108/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1063/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0185330
Procedimiento sumario ordinario 1063/2017
Delito: Agresiones sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 2391/2016
SENTENCIA Nº 108/2018
ILMO/AS SR/AS.
Presidente:
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
Magistradas:
Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
Dª. TERESA GARCÍA QUESADA
En Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida
con el número procedente del Juzgado del Juzgado de Instrucción nº 2391/2016 de Madrid y seguida por el
trámite de procedimiento sumario ordinario por un delito de agresión sexual, contra Oscar con NIE número
NUM000 nacido el NUM001 /1978 en SAN PEDRO (HONDURAS) hijo de Benjamín y de Trinidad ,
representado por la Procuradora Dña. SUSANA LINARES GUTIÉRREZ y defendido por la Letrada Dña.
CARMEN BEATRIZ GARCÍA SORANDO, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la
Ilma. Sra. Dª. Mª Pilar Santos, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO
FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, califica definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años de los artículos 183.1 , 2 y 3 y 74 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las pena de 14 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta, prohibición de acercarse a una distancia no inferior a 500 metros de Otilia y de su domicilio durante quince años y de comunicarse por cualquier medio con la misma durante el mismo periodo, conforme a lo dispuesto en los artículos 57.1 y 48.2 del Código Penal , medida de libertad vigilada durante un tiempo de siete años, conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal y costa procesal De conformidad con el artículo 89.2 del Código Penal , se interesa que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, cuando el penado hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta, accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.



SEGUNDO.- Por la defensa de los acusados, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de sus defendidos.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que Oscar , nacido el NUM001 de 1978 y natural de Honduras, sin residencia legal en España, acudía con frecuencia entre los meses de julio y septiembre de 2016 al domicilio de su hermana y sobrinas sito en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 de esta Capital, al que igualmente iba casi a diario la menor Otilia , nacida el NUM004 de 2003 y amiga de las sobrinas de Oscar .

El 12 de septiembre de 2016, Otilia , quien en ese momento tenía 13 años, se encontraba con sus amigas en la referida vivienda en la que también estaba ese día Oscar , y cuando las sobrinas de éste abandonaron el inmueble, Otilia en lugar de hacerlo con ellas o de marcharse a su casa permaneció en la vivienda, manteniendo Oscar , el cual sabía que Otilia era menor de 16 años, relaciones sexuales con ella con penetración por vía anal. No ha resultado acreditado que para ello Oscar empujara a la menor contra el sofá o la sujetara con fuerza o la intimidara o forzara a tener dichas relaciones.

No ha quedado probado que en el mes de julio de 2016 Oscar , mientras sus sobrinas se encontraban en otras habitaciones de la vivienda, esperara en el pasillo a Otilia cuando la misma había entrado en uno de los cuartos de baño, y al salir la menor, la colocara de espaldas, le bajara los pantalones y la ropa interior y aproximara su pene contra los glúteos de la menor con intención de introducírselo por el ano no consiguiéndolo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarados probados en el relato fáctico de esta sentencia son constitutivos de un delito de abusos sexuales previsto y penado en el art. 183.1 y 3 del Código Penal .



SEGUNDO.- Del citado delito es penalmente responsable en concepto de autor, único, directo y material Oscar al mantener relaciones sexuales con penetración anal con Otilia la cual en ese momento tenía 13 años de edad.

La comisión por parte del acusado del citado delito resulta plenamente acreditada al entender de la Sala en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , considerando este Tribunal que de la valoración de dicha prueba no resulta probado ni la supuesta agresión causada en día indeterminado del mes de julio de 2016, ni la violencia o intimidación precisas para que resulte aplicable el párrafo segundo del art. 183 del C.P . que se contienen en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Así en primer lugar en el acto del juicio Oscar explica que llegó a España en 2014 y trabaja en un mercadillo lo que también hacía en el momento en el que se produjeron los hechos, manteniendo también que, si bien él vivía en otra vivienda, era habitual que fuera por el domicilio de su hermana, bien a visitar a ésta y a sus hijas o para cuidar a sus sobrinas cuando su hermana estaba trabajando, conociendo la edad de sus sobrinas perfectamente según responde a ello en el acto del juicio. Respecto de la edad de Otilia el acusado declara que creía que tenía 17 años para, a continuación decir que creía que era mayor de edad, que no pensaba que era menor aunque no pueda decir la edad que pensaba que tenía la misma, y a preguntas de su defensa manifiesta que creía que era mayor por su físico y por las preguntas que hacía.

Afirma el acusado que no era habitual que Otilia estuviera allí cuando él iba, que coincidió con ella una o dos veces, aunque posteriormente en su misma declaración se advierte que tales encuentros debieron producirse en más ocasiones.

Respecto a lo que sucedió en el mes de julio de 2016 el acusado afirma que efectivamente fue una de las veces que coincidió en la casa con la denunciante pero niega que la abordara y le bajara los pantalones y las bragas manteniendo que lo único que sucedió ese día es que él estaba en la cocina cocinando y entró en ella Otilia y cerró la puerta y le preguntó qué estaba haciendo, luego entró su sobrina y ambas salieron de la cocina manifestando que no hubo nada más.

Sin embargo y pese a las escasas veces que, según el acusado, había coincidido con Otilia y a la corta conversación que parece que mantuvo con la misma en el mes de julio, Oscar reconoce no sólo que mantuvo relaciones sexuales con Otilia con penetración anal el día 12 de septiembre de 2016 sino que afirma que también las tuvieron el día anterior, 11 de septiembre, lo que no se encuentra incluido en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, ni la denunciante refiere.

Así Oscar afirma que el 12 de septiembre de 2016 llegó a casa de su hermana y al comprobar que había poca comida mandó a su sobrina a comprar, quedándose en la casa con Otilia , momento en el que empezaron primero a mirarse y luego a besarse hasta que vino su sobrina y él se puso a hacer la comida.

Después su sobrina salió con otra amiga y un chico que estaba también en la casa, saliendo con ellos también Otilia pero ésta volvió y le dijo que quería quedarse y comenzaron a besarse otra vez y tuvieron relaciones sexuales por vía anal asegurando que también las habían tenido el día anterior que era domingo sin explicar cómo se quedaron solos ese día ni dónde estaban en sus sobrinas y su hermana.

Oscar afirma que las relaciones fueron completas y consentidas, negando que tuviera que forzar a Otilia , taparle la boca o presionarla con un cojín, cuando terminaron ella se fue al baño, se despidieron y ella se fue.

Otilia realiza un relato muy diferente de los hechos negando haber tenido relaciones sexuales consentidas con el acusado. Explica que en la fecha en que se produjeron los hechos ella tenía 13 años, y que conoció a las sobrinas del acusado, María Inés , Cecilia y Manuela en el parque que había cerca de la casa de ambas, y que con quien más estaba era con Cecilia , la mediana, que en ese momento tenía 12 años, uno menos que ella aunque también frecuentaba a María Inés , teniendo menos trato con la pequeña.

La denunciante mantiene que ese año, durante los meses de julio a septiembre iba prácticamente todos los días al domicilio de sus amigas cuando su madre estaba trabajando y que a veces era María Inés la que cuidaba de sus hermanas salvo cuando estaba su tío que era quien se encargaba de las sobrinas. Cuando coincidía con el acusado en casa de sus amigas, según afirma la denunciante, ellas estaban en la habitación de una de las niñas y el tío estaba en salón.

Otilia afirma que el acusado sabía su edad porque uno de esos días estuvieron todas con él y en esa conversación él la preguntó por su edad.

En cuanto a lo que sucedió un día de julio de 2016 la menor manifiesta que no lo recuerda bien, pero a continuación realiza el relato explicando que estaban todos viendo una película en el salón y María Inés se fue a su habitación, Cecilia y Manuela a la cocina a hacer unas palomitas y ella se quedó a solas con el acusado en el salón y según manifiesta se fue al baño porque se sintió observada. Cuando salió, según manifiesta, el acusado estaba enfrente y, con gran agresividad la giró y la bajó los pantalones para intentar introducirle el pene por el ano, afirmando que no lo consiguió, pese a que él la cogió por el brazo sin demasiada fuerza, y que ella consiguió zafarse, se subió su ropa, cogió sus cosas y le dijo a María Inés que se iba.

Según afirma Otilia no le contó a su amiga ese día lo que le había pasado con su tío pero lo hizo al día siguiente y afirma que esta le dijo que lo sentía mucho y que no volvería a pasar porque ella estaría pendiente, por lo que Otilia mantiene que siguió yendo al domicilio de sus amigas añadiendo que el acusado no podía impedir que lo hiciera y que ella se sentía protegida por María Inés .

En cuanto a lo sucedido el día 12 de septiembre de 2016, Otilia afirma que fue a la vivienda de sus amigas y María Inés le dijo que iba a salir con unos amigos suyos que estaban en la casa y que tardaría poco, afirmando que ella no sabía que iba a ir Oscar . Explica que llegó el tío de sus amigas, la saludó y se fue al salón. Entonces María Inés le manifestó que se iba pero que tardaría 10 minutos en volver y que si quería que se quedara por lo que así lo hizo ella. Sin embargo, cuando se dio cuenta de que María Inés tardaba en volver decidió marcharse y cuando iba a hacerlo, según afirma, el acusado la agarró fuertemente por los brazos, la tiró al sofá de manera que tenía la nariz aplastada y no podía respirar ni gritar, le bajó la malla del pantalón y las bragas y la intentaba introducir el pene en el ano, haciéndola daño. Según Otilia ante ello decidió relajarse y entonces él pudo introducirle el pene y cuando se reincorporó consiguió escaparse dándole patadas, cogió sus cosas y bajó corriendo las escaleras, sin que el acusado la persiguiera, según ella porque se quedó dolorido. La denunciante afirma que se fue a la cochera y desde allí llamó al 112, pese a que su casa estaba enfrente y allí estaba su madre, pero la chica que la atendió le dijo que fuera a su casa y se lo contara a su madre y al poco llegó la Policía.

Otilia niega que, además de estos dos incidentes se produjeran otras situaciones en que se sintiese incómoda con el acusado, no haciendo referencia alguna por lo tanto a una supuesta relación sexual, consentida o no, el día antes.

Declaran como testigos en el acto del juicio las dos sobrinas del acusado que eran amigas de Otilia en la época en que sucedieron los hechos, María Inés y Cecilia , la primera de las cuales en septiembre de 2016 cumplió 16 años por lo que es tres años mayor que Otilia , teniendo Cecilia en el momento en el que sucedieron los hechos 12 años de edad.

La primera mantiene que Otilia iba por su casa en el mes de julio de 2016 y también en septiembre cuando ellas volvieron de vacaciones. María Inés insiste durante su declaración en el acto del juicio en que la denunciante no era realmente amiga suya sino que más bien lo era de su hermana Cecilia , manteniendo que para ella sólo era una conocida. La testigo afirma que Otilia era un poco agobiante porque llegaba a su casa sin avisar, y ella la miraba en ocasiones mal por eso y en la fase de instrucción aportó una carta en la que Otilia les pedía perdón a su hermana y a ella que mantiene que la denunciante le dio antes de la detención de su tío en septiembre, afirmando que en la misma Otilia la pedía perdón por haber ido a su casa sin avisar y a su hermana por una foto y un comentario colgados en Instagram, carta que obra por fotocopia al folio 121 de las actuaciones y que la denunciante no reconoce.

Afirma María Inés que Otilia y su tío coincidieron en pocas ocasiones en su domicilio y cuando esto sucedió normalmente ellas estaban en una habitación y él las supervisaba, aunque a veces estaban todos juntos. Respecto al mes de julio la testigo niega tener conocimiento de que pasara nada entre su tío y la denunciante.

En cuanto a lo sucedido el 12 de septiembre María Inés mantiene que estaban en la casa ella y su hermana Cecilia pero ésta se bajó al parque y que su tío iba a llegar sobre las cinco porque iba antes a hacer una gestión para ellas en el colegio. Afirma que antes llegaron una amiga suya y un amigo de Cecilia y después Otilia y a los diez minutos su tío que se puso a hacer la comida después de que ella fuera a comprar.

Mantiene que después le dijo a Otilia que ella se iba y que por lo tanto también ella tenía que salir de la casa y cuando bajaron Otilia le dijo que se había dejado el jersey y subió a buscarlo a la casa. Esperó cinco minutos y como tenía prisa la llamó por el telefonillo, Otilia le dijo que bajaba pero no lo hacía, volvió a llamarla y Otilia le dijo que ya lo hacía y, según declara María Inés , como vio que se encendía la luz del portal pensó que ya bajaba la denunciante y sin comprobar que era ella se marchó.

Por su parte Cecilia afirma que cuando iba Otilia a su casa estaba con ella o con cualquiera de sus hermanas, no la consideraba una amiga, era una vecina, y era habitual que fuera a su casa.

Las dos hermanas mantienen que no sabían la edad de Otilia ni el curso que hacía porque no estudiaba en su colegio, afirmando Cecilia que ella creía que Otilia era mayor que ellas incluso que María Inés .

Respecto a lo que sucedió el 12 de septiembre de 2016 una vez que Otilia salió de la casa prestan declaración en el acto del juicio la madre de la misma Santiaga , Pedro Francisco que era la pareja de ésta en esa fecha y los policías nacionales que acudieron en ese momento al lugar de los hechos así como los que luego intervinieron en la investigación de los mismos.

Santiaga mantiene que en la fecha en que sucedieron estos hechos su hija tenía 13 años recién cumplidos aunque afirma que siempre ha sido una niña grande y que en ese momento podía aparentar 14 o 15 años aunque sobre todo por su envergadura porque estaba empezando a desarrollarse y había otras niñas que lo han hecho antes que ella. Afirma que su hija es una niña introvertida, que en un principio se relacionaba mejor con los niños que con las niñas aunque luego fue cambiando y que se había criado en un pueblo pequeño por lo que era un poco infantil.

Manifiesta la testigo que su hija estaba mucho tiempo en casa de sus amigas María Inés y Cecilia lo que a ella le daba tranquilidad porque vivían enfrente y prácticamente desde sus ventanas se veía la casa de ellas.

Respecto a lo que sucedió el 12 de septiembre de 2016 Santiaga refiere que era un domingo por la tarde y su hija entró en su casa muy alterada, llorando y gritando y diciendo que el acusado le había hecho daño, mucho daño por lo que ella le abrazó y al minuto llegó la Policía. Manifiesta que su hija le contó que el acusado había intentado penetrarla y que la había hecho daño, luego cree que en la ambulancia contó más cosas, así como que cuando salió de la casa se había escondido en el garaje y había llamado al 112 que es lo que ella le había enseñado que hiciera. También manifiesta que le había explicado a su hija que si alguna vez le pasaba algo así que se relajara para que no le doliera.

Las manifestaciones de Santiaga respecto del estado en el que llegó su hija a su domicilio el 12 de septiembre de 2016 resultan corroboradas por el testimonio de Pedro Francisco el cual explica que fue pareja de Santiaga desde septiembre de 2010, aunque actualmente ya no lo sea, por lo que en el momento de los hechos llevaban seis años conviviendo juntos y conocía bien a la menor. Explica que Otilia en ese momento era un chica grande porque medía 1'72 aproximadamente, muy alegre y que por su envergadura aparentaba un poco más de la edad que tenía.

Según explica el testigo el día 12 de septiembre Otilia llegó a la casa, en la que estaban su madre y él, llorando y muy sofocada, con síntomas de nerviosismo diciendo que el tío de sus amigas la había intentado forzar encima del sofá, afirmando que él salió corriendo pero ya estaba la Policía.

También comparecen como testigos los agentes de Policía que intervinieron en los hechos, en primer lugar aquéllos que se personaron en el domicilio nada más suceder los mismos como consecuencia de la llamada de la propia menor al 112.

Así, el agente con carné profesional nº NUM005 manifiesta que acudió al domicilio en el que habían sucedido los hechos y allí se encontraba el acusado, tranquilo salvo por el hecho de que estuviera la Policía.

Estaba vestido y sólo el en el domicilio. Afirma el testigo que el acusado les manifestó que había tenido una relación sexual consentida con la víctima, que había ocurrido otras veces durante el verano, cree que tres o cuatro veces y que estaba sorprendido, diciendo una frase ofensiva como que 'nunca había tenido una pendejada así con una burra chica'. Mantiene que, además de esa frase, del contenido de la conversación se desprendía que el acusado sabía que la denunciante era menor.

También se personó ese día con su compañero el policía nacional nº NUM006 el cual reitera lo expuesto por el anterior testigo en el sentido de que el acusado estaba tranquilo y que les contó con confianza los detalles de la relación que había mantenido con la niña, explicándoles que había sucedido otras veces y que siempre habían sido relaciones anales. Este testigo explica que el acusado les dijo que el día de los hechos la niña en principio aceptó la relación pero llegado un momento desistió y él tuvo que parar, eyaculando en el baño. Tampoco tiene duda de que el acusado sabía que la denunciante era menor, y mostraba vergüenza porque se enteraran sus familiares de lo sucedido, afirmando que hablaba de ella como 'la niña', sin decir su nombre y reitera la frase expuesta por su compañero.

El agente con carné profesional NUM007 se personó igualmente en el lugar de los hechos pero se entrevistó con la menor explicando en el acto del juicio que la misma bajó a la calle con su madre, estaba llorando abrazada a ella y les dijo que había sido agredida sexualmente por el tío de sus amigas el cual la había penetrado analmente.

Igualmente comparecen como testigos en el acto del juicio los funcionarios de Policía Nacional que realizaron la inspección ocular que consta por acta en los folios 99 y ss de las actuaciones, ratificando el contenido de lo expuesto en dicho acta.

De esta manera el policía nacional nº NUM008 declara que la vivienda tenía el comedor a la izquierda según se entraba, siendo en este lugar en el que sucedieron los hechos, y la cocina estaba a la derecha. En el salón había un sofá del que obtuvieron muestras y vestigios de posibles fluidos corporales. Recogieron una toalla que estaba en el comedor sobre una silla al lado del sofá y en la que había restos de lo que parecía ser sangre y pañuelos que había en la cocina y en el cuarto de baño el cual estaba al fondo del pasillo de la casa.

El agente nº NUM009 aclara que la vivienda tenía dos baños, uno efectivamente estaba al fondo del pasillo y el otro a la izquierda del mismo lo que corrobora el policía con carné profesional nº NUM010 el cual especifica que los vestigios los encontraron en el baño que estaba al fondo del pasillo. Este último afirma que cuando llegaron a la casa la misma estaba en estado normal, sin signos de violencia.

Los vestigios recogidos en esta inspección ocular, junto con las muestras de ADN tomadas tanto al acusado como a la menor fueron analizados por la Unidad Central de análisis científico de la Comisaría General de Policía científica en la que las peritos, funcionaria técnico con carné profesional nº NUM011 y titulada superior con carné profesional nº NUM012 elaboraron un informe con los resultados obtenidos que ratifican en el acto del juicio oral.

Explican las peritos que recibieron cuatro envíos de muestras con papeles higiénicos y de cocina, toallas, bragas de la menor, muestras vaginales y anales y de las uñas de la denunciante así como muestras del acusado.

Al tratarse de una agresión sexual comenzaron por buscar restos de esperma encontrándolo en la muestra nº 18 de papel higiénico, que de acuerdo con el informe y el acta de inspección ocular fue encontrado en la basura del primer baño del pasillo, si bien no había suficientes espermatozoides para ofrecer un resultado concluyente. Según explican las peritos analizaron entonces las muestras para buscar perfil de ADN realizando estudios específicos de cromosoma Y encontrando un haplotipo idéntico al obtenido de la muestra indubitada del acusado en la mancha de esperma del papel higiénico así como en los restos celulares de la torunda vaginal tomada a la denunciante y de la braga de ésta.

En el informe se significa y así lo explican las peritos en el acto del juicio que el cromosoma Y tiene una importante característica ya que sólo se hereda por vía paterna por lo que todos los individuos varones relacionados por vía paterna comparten el mismo haplotipo lo que implica que no puede ser excluido cualquier familiar por vía paterna. En el presente caso sin embargo, dado que en la vivienda no se encontraba ningún otro varón de la línea paterna del acusado es evidente que el haplotipo encontrado en esas muestras es el suyo y que por lo tanto fueron hallados restos celulares suyos tanto en el esperma que había en el papel higiénico encontrado en el baño como en las muestras vaginales tomadas a la menor, no hallándolo sin embargo en la torunda rectal remitida.

De igual manera las peritos aclaran en el acto del juicio oral que en otras muestras enviadas encontraron haplotipos de otros varones como en la sangre de la toalla, en las muestras celulares recogidas de las uñas de la menor y en otras muestras recogidas del sofá o de una esquinera separada del mismo, estas últimas junto con el del acusado.

Finalmente se realizaron dos pericias relativas a la propia víctima, el informe médico forense sobre el estado de Otilia , obrante al folio 16 de las actuaciones y el informe psicológico sobre la credibilidad del testimonio de la víctima que consta a los folios 182 y ss de la causa, ratificando los mismos en el acto del juicio oral los peritos que los emiten.

El médico forense Justino reconoció a la víctima el mismo día en que se produjeron los hechos realizando el informe del folio 16 en el que, como explica en el acto del juicio, consta que no observó lesiones en las zonas extragenitales ni paragenitales de la menor, que a nivel del ano no se apreciaban erosiones ni enrojecimientos y que a nivel vaginal tampoco había lesiones ni erosiones ni flujos, tomando las correspondientes muestras que, junto con la ropa interior de la denunciante hizo entrega el forense a las Fuerzas de seguridad del Estado para su posterior análisis lo que se realizó en el informe anteriormente expuesto.

En el acto del juicio el perito manifiesta que el que no haya lesiones significa que puede haber habido o no relaciones sexuales, si las hay es que seguro que las ha habido. En este caso, como se ha dicho, no se encontraron lesiones.

En el informe sobre la credibilidad del testimonio de los folios 182 y ss de la causa, ratificado en el acto del juicio oral por las peritos que lo emiten, Marta y Regina , se concluye que el testimonio de la menor es para las peritos increíble, afirmando que ello no significa que los hechos no se hayan producido sino que no habría sido de la forma referida, añadiendo que clínicamente no se objetivan alteraciones emocionales o cambios atribuibles a los hechos denunciados.

En el acto del juicio las peritos declaran que tuvieron dos sesiones de exploración con la menor recordando, aunque no bien, que se trataba de una chica grande físicamente.

Manifiestan las peritos que cuando hicieron el informe, fechado el 4 de abril de 2017, no apreciaron alteraciones emocionales pero que no siempre que hay una situación de abuso o agresión sexual tiene que haber una sintomatología importante porque ello depende de la persona y de las condiciones. En el presente caso, en la entrevista mantenida con la madre de la menor consideraron que la misma no había percibido en su hija ningún cambio relevante asociado a los hechos salvo un mayor retraimiento en la menor salvo el no querer salir tanto con amigos, y que al aplicar una prueba clínica no había sintomatología, sólo una cierta exageración de posibles síntomas o alteraciones, siendo para ellas este dato muy relevante.

También les llama la atención la baja puntuación en la escala de incomodidad respecto al sexo ya que si se hubiera producido una agresión sexual como la que la niña relata, iría acompañada de una reactividad emocional y de unos cambios significativos desde el punto de vista clínico. En todo caso las peritos aclaran que el hecho de que la informada no presentara síntomas en el momento de la exploración no significa que no pueda aparecer sintomatología pasado el tiempo.

Respecto a la personalidad de la menor, consideran que es una persona que no cede a los deseos de los demás sino que intenta imponer lo que ella quiere y consideran que en el momento en el que se realiza la pericia tiene una capacidad intelectual media-alta.

Las peritos analizan el testimonio de la menor en cuanto a la forma en que relata cómo se produjeron los hechos y consideran que lo que manifiesta no tiene sentido entendiendo que ello es compatible con que haya denunciado los hechos, incluso llamando al 112, para encubrir algo consentido que ella piensa que no está bien y por lo que se asustara, lo que se confirmaría con una hipótesis de una relación consentida, no pareciéndoles coherente ni consistente el testimonio de la menor respecto del uso de violencia o intimidación por parte del acusado cuya declaración conocían. En todo caso, recuerdan que el consentimiento de la víctima, de existir, estaría viciado por la edad de la menor.

Del contenido de toda esta prueba este Tribunal considera en primer lugar que si bien parece que hubo entre la menor Otilia y el acusado Oscar acercamientos de carácter sexual previos al día 12 de septiembre, ni existe prueba alguna de que mantuvieran antes de ese día relaciones sexuales ni por ello completas como mantiene el acusado y que no se incluyen en la acusación dirigida contra el mismo, ni el intento de mantenerlas con violencia que relata la menor como sucedido en el mes de julio de 2016.

Otilia afirma que ese día no concretado del mes de julio, cuando se encontraba en la vivienda con las tres sobrinas del acusado, éste, cuando María Inés se fue a su habitación y las otras dos sobrinas a la cocina a hacer unas palomitas, comenzó a mirarla de manera que la incomodó por lo que ella se fue al baño en donde orinó y se refrescó y que al salir él la estaba esperando, y en el pasillo la giró, la bajó los pantalones e intentó introducirle el pene por el ano sin conseguirlo porque ella consiguió desasirse, se subió la ropa y le dijo a María Inés que se marchaba.

En primer lugar no se entiende posible que el acusado intente penetrar a la denunciante por vía anal, en un pasillo, al salir ella del baño, bajándole la ropa, cuando sus dos sobrinas menores se encontraban haciendo unas palomitas en la cocina y la otra estaba en su habitación, pudiendo salir de repente cualquiera de ellas al pasillo. Por otra parte la propia Otilia reconoce que en ese momento no le contó nada a María Inés , lo que habría sido lo lógico porque hay que entender que, ante dicha situación estaría nerviosa ni parece que su amiga notara que la pasara algo. Otilia afirma que al día siguiente sí se lo contó a María Inés y que ésta le ofreció su protección, ante lo cual ella se sintió segura, diciendo que siguió yendo a la casa de sus amigas porque el acusado no podía impedírselo, lo que tampoco se considera creíble dada la diferencia de edad que existe entre ambos, y que Otilia mantiene que el primer hecho se había producido pese a que sus amigas, incluida María Inés , se encontraban también en la casa, por lo que poca protección podía darle ésta quien, además sólo tenía 16 años.

Por supuesto María Inés niega haber mantenido dicha conversación con Otilia , así como que pudiera haber sucedido en el mes de julio lo que ésta relata. Sin embargo hay que tener en cuenta que la declaración de esta menor, al igual que la de su hermana denotan un intento de favorecer a su tío y desprestigiar a la denunciante, negando que fueran amigas de ella, pese a la frecuencia con la que Otilia iba a su domicilio, justificando dicha presencia por una insistencia de la denunciante con la que ellas no estaban de acuerdo, aportando una carta en la que Otilia les pedía perdón, que podría inducir a error sobre si refería a los hechos enjuiciados aunque se ha comprobado que nada tenían que ver con los mismos, y que la denunciante no reconoce, e incluso haciendo manifestaciones de supuestas conversaciones o comportamientos sexuales de la denunciante e incluso de su madre que nada tienen que ver con los hechos enjuiciados.

Pese a negar dicha conversación María Inés sí mantiene que el día 12 de septiembre insistía a Otilia en que tenía que irse de la casa, en la que su tío continuaba estando, y que estuvo esperando que lo hiciera pese a que ella tenía prisa por marcharse, lo que no se corresponde con la indiferencia que mantiene respecto a la presencia de Otilia en su casa. En todo caso esto no puede ser suficiente para corroborar el testimonio de Otilia respecto de lo que la misma mantiene que sucedió en las increíbles condiciones expuestas, y que se contradice además con el hecho de que la propia Otilia afirme que pese a este suceso, el día 12 de septiembre cuando María Inés se marcha de la casa, ella se queda allí esperándola porque pensaba que sólo iba a tardar diez minutos aunque sabía que se quedaba sola con el acusado en la vivienda, sin ninguna razón que lo justifique y sin la supuesta protección de María Inés .

Finalmente ese día no sólo no parece que nadie advirtiera que a Otilia la había sucedido nada anómalo, sino que la propia denunciante no llamó, nada más salir de la vivienda al 112 como sí hizo el día 12 de septiembre tal como su madre le había enseñado.

Por todo ello este Tribunal considera que no resultan acreditados los hechos denunciados como sucedidos en el mes de julio de 2016 ni por lo tanto que en esa primera ocasión Oscar intentara, con violencia, penetrar analmente a Otilia .

En cuanto a lo sucedido el día 12 de septiembre de 2016, en primer lugar como se ha dicho no se justifica la permanencia de Otilia en la vivienda cuando ninguna de sus amigas estaba allí, en la misma se encontraba la persona que supuestamente la había intentado penetrar analmente con violencia dos meses antes, y ella vivía en la casa de enfrente, pudiendo haberse ido tranquilamente a su domicilio para volver, en su caso, cuando lo hicieran sus amigas.

Partiendo de la presencia voluntaria de Otilia en la vivienda, y sin perjuicio de que sea o no cierto que María Inés la estuviera llamando por el telefonillo porque tras haber subido Otilia supuestamente a por un jersey olvidado no volvía a bajar, no se entiende que el acusado no realice ningún acto para forzar a Otilia hasta que ella no decide irse a su casa al ver que su amiga tardaba en regresar.

No existe más prueba de cargo respecto a lo que Otilia mantiene que sucedió ese día que la propia declaración de la menor que este Tribunal considera que, en el presente caso, no reúne todos los requisitos para constituir prueba suficiente respecto de la supuesta violencia o intimidación que la denunciante mantiene y que es necesaria para que el acto sexual sea constitutivo de la agresión sexual tipificada en el párrafo segundo del art. 183 del C.P ..

En primer lugar es cierto que la denunciante ha mantenido siempre la misma versión de lo sucedido, desde el primer momento, cuando salió de la vivienda, llamó al 112 y a continuación por indicación de la persona que le atendió en este servicio se lo contó a su madre y luego a la Policía cuyos agentes se personaron inmediatamente en el lugar. Pero también lo es que esa persistencia en la incriminación, en el presente supuesto, podría ser motivada por el hecho de pretender, como mantienen las peritos, encubrir lo realmente sucedido, puesto que efectivamente se produjo una relación sexual con penetración anal entre la denunciante y el acusado, por la que la misma pudo asustarse a pesar de que no hubiera existido la violencia que refiere.

El mismo hecho de llamar al 112 de manera inmediata que podría ser considerado como un elemento periférico corroborador del relato de la denunciante resulta un poco sorprendente en el presente supuesto, ya que si bien es cierto que la recomendación de su madre puede ser muy oportuna en circunstancias en las que la menor se encuentre sola y/o en un lugar alejado de su domicilio, en el presente caso la menor vivía enfrente del lugar en el que se producen los hechos y allí se encuentra su madre con su pareja en ese momento, por lo que carece de sentido que en vez de irse directamente a su casa para pedir auxilio y contarle lo sucedido a su madre, y que ésta llamara a los servicios que fueran necesarios, Otilia se esconda en el garaje o cochera del inmueble en que está la vivienda en la que se han producido los hechos para llamar desde allí al 112. Las peritos mantienen que esta actitud de llamar al servicio de emergencia puede ser debido también al intento de la menor de ocultar lo realmente sucedido.

No existen por otra parte datos periféricos objetivos que corroboren, no la relación sexual, que de ésta sí los hay como luego se dirá, sino de la supuesta violencia empleada por el acusado para conseguir la penetración anal a la menor. Otilia es explorada a las horas de cometerse los hechos y no presenta ningún tipo de lesión ni en la zona genital ni en ningún otro sitio, no hay restos de ADN del acusado en sus uñas, y no consta ningún informe médico en el que se aprecie que el acusado presente lesiones por la supuesta resistencia de la menor dándole patadas.

En cuanto al posible motivo espurio que pueda tener la denunciante para relatar los hechos de manera distinta a lo sucedido puede ser efectivamente el querer encubrir a verdad de lo sucedido, asustada por haber mantenido una relación sexual con penetración anal que, aunque no le haya causado lesión pudo hacerle daño y con una persona mucho mayor que ella dado que la diferencia de edad entre ambos es de 25 años.

Por lo expuesto la Sala considera que la declaración de la víctima no puede ser en el presente supuesto suficiente para acreditar que el día 12 de septiembre de 2016 Oscar utilizó violencia para mantener relaciones sexuales con penetración anal con Otilia no siendo por ello los hechos constitutivos del delito de agresión sexual con menores de 16 años del art. 181.1 , 2 y 3 del C.P ..

No obstante lo anterior, este Tribunal sí entiende plenamente acreditada la comisión por el acusado del delito de abuso sexual previsto y penado en el art. 183.1 y 2 del C.P . al haber mantenido Oscar relaciones sexuales con penetración anal el día 12 de septiembre de 2016 con Otilia la cual en ese momento tenía 13 años de edad recién cumplidos, lo que el acusado conocía.

En primer lugar las relaciones sexuales con penetración anal entre el acusado y la denunciante resultan acreditadas por el testimonio de ambas partes, el acusado reconoce que, como la menor mantiene, la penetró analmente ese día, añadiendo incluso que el día anterior sucedió lo mismo.

Es indiferente que esa penetración fuera completa como ambas partes también mantienen en el acto del juicio, declarando al menos Otilia que como el acusado la hacía daño intentó relajarse, consiguiéndolo, y entonces él pudo penetrarla, y manteniendo Oscar que la penetración fue completa pese a que a los agentes de Policía les había referido que la menor se había retirado en un determinado momento y que él había terminado de eyacular en el cuarto de baño. Esta última versión parece que se corresponde más con la propia conducta y estado de la menor tras haberse producido los hechos, probablemente asustada por el daño producido, y por el hallazgo de las muestras y resultado del análisis de las mismas. Así se encuentra solamente semen en el papel higiénico, no en la zona genital de la menor, en la que por el contrario sí se halla, en concreto en la vagina aunque no en la zona rectal, ADN del acusado de lo que se desprende que pudo haber la penetración que ambos, acusado y denunciante y especialmente el primero mantienen, y que éste eyaculara después fuera del cuerpo de la menor.

Acreditada por lo tanto la relación sexual con penetración anal por el testimonio de las partes que la mantuvieron corroborado por el dato objetivo del resultado de las pruebas científicas practicadas con las muestras obtenidas, y la realidad también objetiva de la edad de la menor, la cuestión radica en valorar si el acusado sabía la edad de Otilia o al menos que la misma tenía menos de 16 años que es la edad que el art. 183 del C.P ., en su actual redacción, vigente ya en la fecha de los hechos, establece como límite por debajo del cual el consentimiento de la víctima no es válido para el mantenimiento de relaciones sexuales, considerando este Tribunal acreditado que efectivamente el acusado conocía la edad de la menor o al menos que ésta era inferior a 16 años.

En primer lugar se le pregunta al acusado sobre si conocía la edad de la menor y pese a que afirma que creía que era mayor de edad cuando se le dice que concrete qué edad pensaba que tenía dice que unos 17 años, o que no sabe qué edad podría tener. Por su parte Otilia , cuando se le pregunta, parece que por primera vez, sobre si el acusado sabía su edad, manifiesta que una vez estuvieron hablando con él y Oscar le preguntó que cuántos años tenía y ella se lo dijo.

Pero además de esto, dado el entorno en el que el acusado conoció a Otilia es evidente que sabía que la misma era menor de 16 años. En primer lugar Otilia era amiga de sus sobrinas, iba con las tres pero principalmente, como bien se encarga de reiterar María Inés , con su sobrina Cecilia que en aquél momento tenía 12 años resultando impensable que, como apunta el Ministerio Fiscal, una persona de 18 años e incluso de 16 años pase su tiempo de ocio con una niña de 12 años, dada la importante diferencia de intereses que existen en esa distintas edades. La mayor de las sobrinas del acusado, María Inés , que parece que ejercía cierta influencia no sólo respecto de sus hermanas menores a quienes cuidaba cuando estaban solas, sino también respecto de Otilia tenía en ese momento 16 años de edad recién cumplidos y el acusado conocía perfectamente la edad de sus sobrinas.

Resulta increíble y casi ridículo pensar que puede ser cierto lo que mantienen las sobrinas del acusado respecto no ya de que éste no supiera la edad de Otilia sino que ellas tampoco lo sabían. No puede admitirse como real que si Otilia estaba permanentemente con ellas y frecuentaba su vivienda a diario, no la hubieran preguntado nunca sobre sus años ni sobre el curso que estudiaba, afirmando las dos menores que no lo sabían porque no iba a su colegio, lo que resulta totalmente inverosímil. De hecho la propia actitud de María Inés hacia Otilia parece motivada porque se consideraba mayor que la denunciante y probablemente esta era la razón por la que Otilia quería un acercamiento con ella.

A lo anterior hay que añadir que los dos agentes de Policía que se entrevistan con el acusado nada más producirse los hechos manifiestan de manera coincidente que éste les reconocía que sabía que la denunciante era menor, se refería a ella como 'la niña' y dijo la citada frase de que 'esto le pasaba por hacer pendejadas con una burra chica', manifestando incluso su vergüenza porque sus familiares se enteraran de lo que había hecho con una menor de edad.

Finalmente hay que tener en cuenta que pese a que Otilia sea una niña alta y de envergadura grande, como su madre reconoce, no sólo el dato objetivo es que en el momento de suceder los hechos, septiembre de 2016, tenía 13 años que había cumplido en el anterior mes de mayo, sino que según se ha podido advertir por este Tribunal al practicarse la declaración de la menor, ciertamente a través de videoconferencia en aplicación de lo dispuesto en el art. 707 párrafo segundo de la LECr , en el momento de celebrarse el juicio, un año y cuatro meses después de suceder los hechos, la denunciante tiene un rostro acorde con su edad actual, 14 años, siendo imposible, lógicamente, que en 2016 pareciera mayor.

Por todo ello y en consecuencia se entiende acreditado que el día 12 de septiembre de 2016 Oscar mantuvo relaciones sexuales con penetración anal con Otilia , conociendo que la misma tenía menos de 16 años de edad y que por lo tanto el acusado es autor del delito de abusos sexuales previsto y penado en el art.

183.1 y 3 del C.P .. El cambio de calificación jurídica de los hechos respecto de la mantenida por el Ministerio Fiscal no afecta al principio acusatorio puesto que se trata de una calificación más favorable al acusado y basada en hechos que se contenían plenamente en el escrito de conclusiones definitivas de la acusación si bien eliminando la violencia e intimidación descrita en el mismo.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos que consisten en una penetración anal parece que destinada únicamente a satisfacer los deseos del acusado puesto que a la menor lo que le produjo es daño, la edad de la menor y el que el acusado se aprovecha de que la misma se encuentra en un entorno que considera protegido como es la casa de sus amigas, próxima además a su domicilio, así como que han debido existir otros contactos de naturaleza sexual previos entre las partes, se considera proporcional imponerle a Oscar la pena de nueve años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la medida de libertad vigilada durante un plazo de siete años, en aplicación de lo dispuesto en el art. 192 del C.P ..

Además de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 57.1 y 48.2 del C.P . se prohíbe a Oscar acercarse a una distancia inferior a 500 metros de Otilia , y del domicilio de la misma, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante un plazo de diez años.

En cuanto a la posible sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio español con prohibición de entrada por un plazo de diez años, una vez el condenado cumpla las tres cuartas partes de la condena, haya accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad provisional, se resolverá en ejecución de sentencia una vez se cumpla alguno de los citados requisitos.



CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal . En el presente supuesto no se le produjeron lesiones a la víctima ni consta tampoco que la misma presente secuelas por lo que el daño a indemnizar sería el daño moral causado a la menor por los hechos enjuiciados, solicitando el Ministerio Fiscal para la perjudicada la cantidad de 10.000 euros por tal concepto.

La Jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. en sentencias como la de 30 noviembre 2009 , mantiene que 'Aunque es muy difícil o imposible cuantificar el daño moral, el llamado por la doctrina precio del dolor, es innegable que, desde el punto de vista jurídico, la indemnización económica es la única vía de resarcimiento con la que se cuenta, cuando se trata de daños de esta naturaleza en supuestos, como aquí ocurre en los que los delitos cometidos afectan a la integridad moral, a la libertad y a la inviolabilidad del domicilio. Por otra parte, en la determinación del daño moral los tribunales no necesitan exponer los criterios de valoración cuando las circunstancias que consideran tales surgen con claridad del hecho probado', lo que se reitera en sentencias recientes como la de 30 de enero de 2013 en la que se entiende que 'los hechos declarados probados justifican la apreciación de la existencia de unos daños morales, como lo evidencia el propio dato de que el menor se sintiera fuertemente humillado y avergonzado de los hechos. La propia naturaleza de los hechos causados supone la existencia indudable de sufrimiento anímico y moral de la víctima'.

Además en la sentencia de 28 de julio de 2009 se recuerda la doctrina jurisprudencial sentada en sentencias como la de 24.3.97 respecto a que 'no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones' Partiendo de lo anterior, en el presente supuesto este Tribunal considera que ciertamente, y sin necesidad de prueba alguna, los hechos, por sí mismos, suponen un daño moral para una menor que en el momento en el que el acusado tiene relaciones sexuales con penetración con ella tiene la corta edad de 13 años.

Sin embargo partiendo de que no se ha acreditado uno de los hechos por el Ministerio Fiscal acusaba y que provocaba una continuidad delictiva que en consecuencia no se aprecia, se considera proporcional reducir la cantidad indemnizatoria a la cantidad de 6000 euros teniendo en cuenta también que los hechos que sí resultan acreditados son los más graves aunque no cometidos con la violencia e intimidación que alegaba la acusación.



QUINTO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito por lo que en este caso se le imponen al acusado.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Oscar como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual previsto y penado en el art. 183.1 y 3 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DEPRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la medida de libertad vigilada durante un plazo de siete años, en aplicación de lo dispuesto en el art. 192 del C.P ..

Se prohíbe a Oscar acercarse a una distancia inferior a 500 metros de Otilia , y del domicilio de la misma, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante un plazo de diez años.

Oscar deberá indemnizar a Otilia , en la persona de su representante legal, en la cantidad de 6000 euros por los daños morales causados.

Se le imponen a Oscar las costas del presente procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación, en el plazo de diez días, ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.