Sentencia Penal Nº 108/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 226/2018 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 93 89
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Sección: EST
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000226/2018
NIG: 3803843220110024786
Resolución:Sentencia 000108/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000379/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Perito: Pablo
Encausado: Asunción ; Abogado: Eduardo Valentin Braun Fulford; Procurador: Maria Iluminada Marco
Flor
Encausado: Ricardo ; Abogado: Carmen Dolores Medina Arbelo; Procurador: Andres Castellano Rivero
Apelante: Casilda ; Abogado: Lourdes Lopez Real; Procurador: Irma Amaya Correa
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de abril de 2018.
Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 226/18
procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, seguida por los trámites del Procedimiento
Abreviado nº 379 /2016 , habiendo sido partes, de la una y como apelante DOÑA Casilda , representada por
la Procuradora de los Tribunales DOÑA IRMA AMAYA CORREA y defendido por la Letrada DOÑA LOURDES
LÓPEZ REAL ; y como apelado y en defensa de la acción pública el MINISTERIO FISCAL y ponente la Ilma.
Sra. DOÑA ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO , quien expresa el parecer de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Juez de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife con fecha 25/ 7/17, se dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ricardo , Casilda y Asunción como autores de Un DELITO de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL tipificado en el artículo 392 del Código Penal, en relación al número 2 º y 3º del apartado 1º del artículo 390, en concurso medial con una falta continuada de ESTAFA, intentada del art. 623.4, del mismo cuerpo legal a la pena de 2 MESES DE PRISIÓN y 2 MESES DE MULTA con una cuota diaria de 4 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, conforme al artículo 123 del CP . Por la de falta, multa de 1 mes a 4 euros .

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Asunción como autora de un DELITO DE ESTAFA , previsto en el artículo 248,2 CP y penado en el art. 249 del mismo texto legal a la pena de 2 MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Aplicación del art 71,2 CP .

Las costas del juicio son impuestas a los acusados Ricardo y Casilda en 1/4 y a Asunción en 2/4 por imperativo del art. 123 del Código Penal .'

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que: Los acusados Ricardo , español, mayor de edad, con DNI NUM000 , cuyos antecedentes penales no constan, Casilda , natural de Venezuela, mayor de edad, con NIE NUM001 , cuyos antecedentes penales no constan, ésta, de acuerdo con Asunción , natural de Brasil, mayor de edad, con NIE NUM002 , cuyos antecedentes penales no constan , estuvieron como como trabajadores de la empresa 'Ventaja Europa Ikea', durante el período de tiempo comprendido entre finales de 2010 y a lo largo de 2011. Los tres solicitaban los datos personales y bancarios de los clientes que acudían al establecimiento IKEA de San Cristóbal de La Laguna, y una vez obtenidos, y sin el consentimiento de estos y teniendo a su disposición los datos de los anteriores, tramitaban altas y bajas de solicitudes y emitían a nombre de los clientes, sin su autorización, las tarjetas asociadas a la empresa IKEA, presentando documentos mendaces, en los que simulaban la contratación de las mismas, y por ello sobre la base de los documentos originales que tenían a su disposición, los rellenaban con los datos de los clientes, que se habían interesado en algunas de las tarjetas, como si estos las solicitasen,intentando obtener un beneficio económico en concepto de prima, por cada una de las anteriores, que no se encuentra determinado, pero que en todo caso sumados todos los contratos, no supera para cada uno de los acusados los cuatrocientos (400) euros. Esto lo hacían con el propósito de obtener un indebido beneficio económico, y en su función de administrador Ricardo , y como promotores Casilda y Asunción tanto de ventas como en la gestión de altas y bajas en los productos asociados, de las tarjetas de la empresa IKEA (Tarjetas; Ikea Fámily, Mas Móvil Telecom, Arag Cia Internacional de Seguros, Matercard.

Ricardo ostentaba el número de empleado NUM003 , Asunción el NUM004 y Casilda el número NUM005 . Consta acuerdo entre las acusadas Asunción y Casilda .

Los datos de solicitud, para la obtención de las precitadas primas, a partir de la emisión fraudulenta de las tarjetas, se practicaron como sigue; 1.- Africa , le fueron emitidas sin su consentimiento las tarjetas; Arag Cia. y Más Móvil.

2.- Higinio , le fueron emitidas sin su consentimiento las tarjetas; Ikea Fámily Mastercard.

3.- Íñigo , a quien se le emitió la tarjeta, IKEA Fámily Mastercard.

4.- Leonardo , a quien le fueron emitidas sin su consestimiento, las tarjetas; Ikea Mastercard y Mas Móvil Telecom.

5.- Sabino , le fue emitida la tarjeta IKEA Fámily Mastercard.

6.- Lucía , le fue emitida la tarjeta IKEA Fámily Mastercard.

7.- Zaira , le fue emitida la tarjeta IKEA Fámily Mastercard.

8.- María Inmaculada , a quien le fue emitida la tarjeta Mapfre Familiar.

9.- Ariadna , a quien le fue emitidas la tarjeta Mapfre Familiar y la tarjeta Ventaja Europa Visa.

10.- Carla , a quien le fue emitida la tarjeta Mapfre Familiar.

11.- Consuelo , a quien se le emitió la tarjeta Mapfre Familiar.

12.- Germán , a quien se emitió la tarjeta Mapfre Familiar.

13.- Francisca , a quién se emitió la tarjeta Mapfre Familiar.

La empresa IKEA, renuncia a las acciones que como perjudicado le pudieren corresponder en el presente procedimiento.

La acusada Asunción , en una de las tarjetas indebidamente emitidas, a nombre de Francisca , con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, realizó distintos cargos por valor de 340.53 euros el 3 de febrero de 2012, de 94.98 euros el 19 de enero de 2012 y de 125 euros el 1 de febrero de 2012, cantidades por las que fue indemnizada.'

TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación por la defensa de DOÑA Casilda . Dado el oportuno traslado al Ministerio Fiscal y resto de partes, el Ministerio Público formuló oposición al recurso interesando su desestimación.



CUARTO.- Una vez recibidos los autos en esta Sección, formado el Rollo de Apelación núm. 226/2018, se señaló para día para la deliberación, votación y fallo del recurso, designándose como ponente a la Magistrada de esta Sala, Doña ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO, quedando los autos vistos para sentencia HECHOS PROBADOS.- ÚNICO.- No se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada, quedando redactados en los siguientes términos: Los acusados Ricardo , español, mayor de edad, con DNI NUM000 , cuyos antecedentes penales no constan, y Asunción , natural de Brasil, mayor de edad, con NIE NUM002 , cuyos antecedentes penales no constan , estuvieron como como trabajadores de la empresa 'Ventaja Europa Ikea', durante el período de tiempo comprendido entre finales de 2010 y a lo largo de 2011. Los dos solicitaban los datos personales y bancarios de los clientes que acudían al establecimiento IKEA de San Cristóbal de La Laguna, y una vez obtenidos, y sin el consentimiento de éstos y teniendo a su disposición los datos de los anteriores, tramitaban altas y bajas de solicitudes y emitían a nombre de los clientes, sin su autorización, las tarjetas asociadas a la empresa IKEA, presentando documentos mendaces, en los que simulaban la contratación de las mismas, y por ello sobre la base de los documentos originales que tenían a su disposición, los rellenaban con los datos de los clientes, que se habían interesado en algunas de las tarjetas, como si éstos las solicitasen,intentando obtener un beneficio económico en concepto de prima, por cada una de las anteriores, que no se encuentra determinado, pero que en todo caso sumados todos los contratos, no supera para cada uno de los acusados los cuatrocientos (400) euros. Esto lo hacían con el propósito de obtener un indebido beneficio económico, y en su función de administrador Ricardo , y como promotora Coroline tanto de ventas como en la gestión de altas y bajas en los productos asociados, de las tarjetas de la empresa IKEA (Tarjetas; Ikea Fámily, Mas Móvil Telecom, Arag Cia Internacional de Seguros, Matercard. Ricardo ostentaba el número de empleado NUM003 y Asunción el NUM004 .

Los datos de solicitud, para la obtención de las precitadas primas, a partir de la emisión fraudulenta de las tarjetas, se referían, entre otros, a los siguientes clientes : 1.- Africa , le fueron emitidas sin su consentimiento las tarjetas Arag Cia. y Más Móvil.

2.- Leonardo , a quien le fueron emitidas sin su consentimiento, las tarjetas; IKEA Mastercard y Mas Móvil Telecom.

3.- Ariadna , a quien le fue emitidas la tarjeta Mapfre Familiar y la tarjeta Ventaja Europa Visa.

4 .- Carla , a quien le fue emitida la tarjeta Mapfre Familiar.

5.- Consuelo , a quien se le emitió la tarjeta Mapfre Familiar.

6.- Germán , a quien se emitió la tarjeta Mapfre Familiar.

7.- Francisca , a quien se emitió la tarjeta Mapfre Familiar.

La empresa IKEA, renuncia a las acciones que como perjudicado le pudieren corresponder en el presente procedimiento.

La acusada Asunción , en una de las tarjetas indebidamente emitidas, a nombre de Francisca , con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, realizó distintos cargos por valor de 340.53 euros el 3 de febrero de 2012, de 94.98 euros el 19 de enero de 2012 y de 125 euros el 1 de febrero de 2012, cantidades por las que fue indemnizada.

Sin que conste acreditada la participación de Doña Casilda , natural de Venezuela, mayor de edad, con NIE NUM001 , cuyos antecedentes penales no constan, en la ejecución de los anteriores hechos .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de DOÑA Casilda recurre la sentencia de fecha 25 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife en su P.A. nº 379/2016 , por la que se le condenó como autora penalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, tipificado en el artículo 392 del Código Penal, en relación al número 2 º y 3º del apartado 1º del artículo 390, en concurso medial con una falta continuada de estafa, intentada del art. 623.4, del mismo cuerpo legal a la pena de 2 MESES DE PRISIÓN y 2 MESES DE MULTA con una cuota diaria de 4 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, conforme al artículo 123 del CP . Por la de falta, multa de 1 mes a 4 euros .



SEGUNDO.- Los motivos sobre los que se articula el recurso de apelación ahora resuelto, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refieren al error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, basándose en síntesis, en la inexistencia de prueba de cargo suficiente que acredite los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, que de forma genérica y sin individualizar, se atribuyen a la recurrente, así mismo se combate la valoración que realiza la juzgadora de instancia de las pruebas testificales practicadas. Y se solicita la revocación de la sentencia impugnada y que se decrete la absolución de la recurrente.



TERCERO.- Sobre el principio constitucional que se dice vulnerado el Tribunal Constitucional en su STC nº 137/88 de 7 de julio señala, como ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

La Sentencia del Tribunal Supremo 602/2013 de 5 de julio , la doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo: 1º) que exista una mínima actividad probatoria ; 2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; 3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado; 4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio; 5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr ., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.



CUARTO.- En cuanto al delito de falsedad documental del art. 392 del Código Penal , en relación al artículo 390.1 del C.P . por el que resultó condenada la apelante , se concreta en la realización de la falsedad por particular mediante la alteración de un documento público, oficial o mercantil en alguno de sus requisitos de carácter esencial o simulándolo en todo o en parte o suponiendo la intervención de personas que no la han tenido. El delito imputado requiere el elemento objetivo o material, propio de la falsedad , de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumeradas en el art 390 del C.P ., que la mutación veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento , y el elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad ( STS de 6-10-93 , 15 y 21-1 y 25-4-94 , 21-11-95 , 20-4-97 y 10 y 25 -3-99). El dolo falsario no es sino el dolo del tipo de falsedad documental que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, y el elemento intencional solo se da en el caso del dolo directo, que no es la única forma de dolo admisible en el delito de falsedad documental ( STS 4-7-97 ), y no es menester que concurra el ánimo de lucro no otro especial a diferencia de cuando se trata de documentos privados ( STS 10-3 y 25-3- 99 y 4-1-2002 ).

Por su parte el delito de estafa se requiere como figura más clásica de fraude engañoso en general, de la concurrencia de los siguientes elementos: 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en algunos de los artificios hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para que, en la convivencia social, pueda actuar de estímulo eficaz para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo o para tercero; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el «dolo subsequens», es decir, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; 6) ánimo de lucro, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido, incluso, a los beneficios meramente contemplativos.

La falta del art. 623.4 del C.P . vigente en la fecha de los hechos por la que resultó condenada la apelante, exige los mismos requisitos, si bien el límite cuantitativo que separa delito y falta de estafa se establece legalmente en 400 euros.



QUINTO.- En este caso, la sentencia apelada recoge en el relato de hechos probados que los tres acusados, entre ellos la apelante, estuvieron trabajando para la empresa 'Ventaja Europa Ikea', durante el período de tiempo comprendido entre finales de 2010 y a lo largo de 2011 y los tres solicitaban los datos personales y bancarios de los clientes que acudían al establecimiento IKEA de San Cristóbal de La Laguna, y una vez obtenidos, sin el consentimiento de éstos y teniendo a su disposición sus datos tramitaban altas y bajas de solicitudes y emitían a nombre de los clientes, sin su autorización, las tarjetas asociadas a la empresa IKEA, presentando documentos mendaces, en los que simulaban la contratación de las mismas, y por ello sobre la base de los documentos originales que tenían a su disposición, los rellenaban con los datos de los clientes, que se habían interesado en algunas de las tarjetas, como si éstos las solicitasen, intentando obtener un beneficio económico en concepto de prima, por cada una de las anteriores, que no se encuentra determinado, pero que en todo caso sumados todos los contratos, no supera para cada uno de los acusados los cuatrocientos (400) euros. Esto lo hacían con el propósito de obtener un indebido beneficio económico, y en su función de administrador Ricardo , y como promotores Casilda y Asunción tanto de ventas como en la gestión de altas y bajas en los productos asociados, de las tarjetas de la empresa IKEA (Tarjetas; Ikea Fámily, Mas Móvil Telecom, Arag Cia Internacional de Seguros, Matercard). Existiendo concierto entre Casilda y Asunción .

Sin embargo, del examen de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, se desprende que la juzgadora a quo sustentó el fallo condenatorio de la recurrente, en la autoría de la solicitud de tarjetas asociadas a la empresa IKEA, obrantes a los folios 192 a 219 de las actuaciones, en nombre de cinco clientes, D. Íñigo , D. Higinio , Doña Lucía , D. Sabino y Doña Zaira , cumplimentando el formulario con sus datos personales sin su autorización , aún cuando se argumenta por la juzgadora que no consta acreditado que la apelante falsificara la firma de tales clientes en los formularios que cumplimentaba. Así se afirma en la sentencia apelada que los citados clientes no solicitaron dichos productos, en concreto D. Íñigo solicitó una tarjeta Ventaja Europa Visa el 4 de mayo de 2011, pero el 22 de octubre de 2011 se cumplimentó por la encausada, Doña Casilda a nombre del cliente el formulario de IKEA Family Master Card sin solicitud y se falsificó la firma pero no consta que la firma sea falsificada por Doña Casilda ; el 22 de junio de 2011 el cliente D. Higinio solicitó la tarjeta Ventaja Europa Visa y el 22 de octubre de 2011, Doña Casilda cumplimentó a nombre de este cliente un formulario de la tarjeta IKEA Family Master Card sin su solicitud, si bien no consta Doña Casilda falsificara su firma ; la cliente Doña Lucía solicitó la tarjeta Ventaja Europa el 20 septiembre 2011, y el 25 de octubre 2011 Doña Casilda cumplimentó a nombre del cliente el formulario de IKEA Family Master Card sin su solicitud y se falsifica la firma , aunque no consta que lo hiciera Doña Casilda ; el 28 de mayo de 2011 D. Sabino solicitó la tarjeta Ventaja Europa, y posteriormente el 5 de octubre de 2011 Doña Casilda cumplimentó en su nombre el formulario de la tarjeta IKEA Family Master Card sin su previa solicitud y se falsificó su firma, aunque no consta que lo fuera falsificada por Doña Casilda ; y el 20 octubre 2011 , Doña Zaira solicitó la tarjeta Ventaja Visa Europa, posteriormente el 26 de octubre de 2011 Doña Casilda cumplimentó en su nombre, el formulario de la tarjeta IKEA Family sin previa solicitud y se falsificó su firma aunque tampoco consta que la falsificara Doña Casilda .

Así mismo se le atribuye a la apelante que introdujo en el sistema informático de la empresa para la que trabajaba, la solicitud del Seguro ARAG a nombre de Doña María Inmaculada ( folio 225), con cargo de los servicios a una cuenta bancaria titularidad de otra cliente, Doña Africa .

La sentencia impugnada expone que la apelante en su declaración manifestó que trabajaba como promotora, habitualmente hacia intercambio de solicitudes de tarjetas con sus compañeros, y también con la acusada Asunción , era una práctica conocida por la empresa, se trataba de poder cubrir objetivos. La compañera le facilitaba datos , las cumplimentaba y después las subía a los compañeros, lo comprobaban en Las Palmas y Santo Domingo, pero afirmó no ha falsificado nada ni ha engañado a nadie, confiaba en sus compañeros. Así la acusada Doña Asunción le entregó la solicitud de Ventaja Europa obrante al folio 216 a nombre de Doña Zaira . En los casos de D. Íñigo , D. Higinio , Doña Lucía y D. Sabino , la tarjeta se le facilitó otro comercial. De otra parte, la apelante reconoció que cumplimentó la solicitud del seguro ARAG de Doña María Inmaculada , con exhibición del documento obrante al folio 225 de las actuaciones, pero añadió que la letra de la cuenta bancaria, fecha 23 de julio de 2011 e ID de prealta no son suyos. Doña María Inmaculada no tenía cuenta , pero en ese caso rellenaban los datos y después el administrativo comercial llamaba y lo completaba luego.

La juzgadora señala que llega a la convicción de los hechos relatados, en base a las declaraciones de la directiva de IKEA, la testigo Doña Elsa y varios documentos, aunque los clientes no pudieron declarar en el juicio oral, a excepción de D. Higinio , Doña Africa y Doña María Inmaculada .

Así las cosas, la juzgadora a quo no ha podido oír a los clientes, D. Íñigo , Doña Lucía , D. Sabino y Doña Zaira , desconociendo si los mismos formularon las solicitudes de tarjetas o autorizaron a la apelante u otro trabajador de la empresa a realizarla en su nombre, firmando la solicitud. No podemos compartir la valoración que realiza la juzgadora de instancia (F.D. tercero de la sentencia) de las declaraciones de la directiva de IKEA , Doña Elsa , a las que atribuye fuerza probatoria suficiente para afirmar que ha resultado probado que los citados clientes, incluso los que no han sido oídos al no haber comparecido al acto del juicio oral, no formularon o no autorizaron que se formulara la solicitud de las tarjetas asociadas a la empresa IKEA realizadas a su nombre y cuya autoría se imputa a la apelante, así como que no fueron firmadas por ellos. Y ello por cuanto la Sra. Elsa no presenció la gestión o tramitación de la solicitud de estos concretos productos y en su declaración se limitó, tal y como se desprende de la sentencia impugnada, a exponer de forma genérica el protocolo de actuación de solicitud de tarjetas y productos asociados a la empresa para la cual trabaja, pero sin concretar que ocurrió con la tramitación de las solicitudes de las tarjetas y productos cuya autoría mendaz se atribuye a la apelante, recogiendo la propia sentencia impugnada que la testigo manifestó que respecto a Doña Asunción y Doña Casilda , se las despidió , igual que a D. Ricardo , había solicitudes correctas y otras no y se ratifica en lo dicho, que no recuerda, trabaja en una gran empresa, no recuerda fechas , ni hace todos los procedimientos .

Una vez más hemos de recordar que el TC. efectivamente desde su sentencia 31/81 de 28 de julio , viene afirmando, como regla general, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

De esta exigencia general se desprende que las diligencias llevadas a cabo durante la fase instructora del proceso penal no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica, por tanto, no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de permitir la apertura del juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y la defensa ( STS 29 de mayo de 2003 , 1100/2005, de 30 de septiembre o 1276/06 , de 20 de diciembre, entre otras). Todo ello lleva al Tribunal Constitucional a explicitar que 'igualmente es cierto, en la generalidad de los casos, la prueba de referencia es 'poco recomendable' -y de ahí el 'justificado recelo jurisprudencial' sobre ella ( Sentencia del TC de 1 de octubre de 1990 )-, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a lo dicho de personas que no han comparecido en el proceso, y es por ello por lo que, como criterio general cuando existan testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia.

De otra parte, la testigo Doña María Inmaculada , si compareció al acto del juicio oral reconoció su firma en el documento dubitado, solicitud de seguro ARAG obrante al folio 225 de las actuaciones, aún cuando manifestó que solicitó una tarjeta de IKEA, no un seguro. El reconocimiento de su firma en el citado documento excluye su falsedad, además teniendo en cuenta que consta claramente en el anverso del documento epígrafe impreso en el que se puede leer que se trata de una solicitud de seguro ARAG, su testimonio no resulta suficiente para sustentar la afirmación de que la Sra. María Inmaculada firmó el mismo mediante engaño.

Así mismo no existe prueba alguna que acredite que la apelante tenía a su disposición el número de la cuenta bancaria de Doña Africa , quien además manifestó que había solicitado una tarjeta IKEA, pero no Mas Movil ni seguro ARAG, y que la solicitud la realizó con un señor, no reconociendo a ninguno de los acusados como la persona con la que contrató la tarjeta.

Y respecto a D. Higinio , también recoge la sentencia impugnada que compareció al juicio oral y manifestó que no solicitó la tarjeta IKEA, ni firmó la solicitud que obra al folio 62 de las actuaciones, cuya autoría se atribuye en la sentencia impugnada ala apelante, añadiendo el testigo que si solicitó la tarjeta Ventaja Europa y que esta solicitud no está seguro que se la hiciera la apelante.

Ahora bien, tales declaraciones testificales no constituye prueba suficiente de la autoría material de los documentos de solicitud de tarjetas y otros productos cuya falsedad se atribuye a la apelante, Doña Casilda . Así, las periciales caligráficas practicadas no concluyen que los textos y firmas obrantes en los documentos dubitados hayan sido realizados de su puño y letra por Doña Casilda . El informe pericial caligráfico obrante a los folios 763 y ss de las actuaciones, ratificado en el plenario los peritos del Cuerpo Nacional de Policía, tenía por objeto tan solo el examen de la solicitud de Tarjeta Ventaja Europa Visa a nombre de Doña Lucía ( folio 724), concluyendo dicho peritos que no es posible determinar la común o dispar autoría de los textos obrantes en el documento dubitado foliado al 724, hasta contar con un nuevo cuerpo de escritura de Doña Casilda y que no es posible determinar la autenticidad de las firmas dubitadas objeto de estudio hasta contar con las de sus verdaderos titulares . Además los peritos añadieron, según recoge la propia sentencia impugnada, que en relación al documento obrante al folio 724, no se comprobó que era de los clientes la firma y no se comparó por tanto la firma con el titular .

La parte recurrente hace mención en el recurso planteado al informe pericial caligráfico emitido por el perito D. Pablo , ( al folio 262 y ss), que ha sido valorado por la propia juzgadora en la sentencia impugnada ( F.D. 3º), concluye que las cinco firmas que aparecen en los documentos designados como dubidatos, consistentes en las solicitudes de tarjeta es imposible de atribuir su autoría a la apelante .

Es cierto que es reiterada la doctrina sobre que la inexistencia de una prueba plena y directa de la identidad del falsificador material del documento no es óbice para la emisión de sentencia condenatoria, acogiendo la teoría del TS en virtud de la cual el delito de falsedad no es un delito de propia mano, es decir que no requiere la realización corporal de la acción prohibida, y por tanto es independiente de quien haya realizado materialmente la falsedad (quien firma), e incluso cuando no pueda determinarse quien es el autor de la falsedad, habrá que tener en cuenta quien tiene el dominio funcional sobre el hecho, quien es el poseedor del documento y a quien beneficia dicha falsedad...La jurisprudencia, en relación con la autoría del delito de falsedad, tiene declarado: 'que no es óbice para que se pueda reputar a una persona como autora de un delito de falsedad, el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal o materialmente las manipulaciones; en efecto, lo decisivo es que el acusado haya tenido el dominio funcional del acto y, por ello, que la autoría fuese directa o simplemente mediata es irrelevante al estar ambas hipótesis parificadas punitivamente en el artículo 14 del Código Penal ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1.986 , 2 de octubre de 1.987 , 5 de abril de 1.990 y 11 de mayo de 1.993 ), pues se añade: 'el acusado es el único beneficiario y usuario del documento sin atribución fundada a un tercero' ( sentencia del mismo Tribunal de 19 de junio de 1.992 , 8 de marzo de 1.993 y 15 de junio de 1.994 ). Doctrina jurisprudencial que aunque se refiere a falsedades cometidas bajo la vigencia del Código Penal derogado, es perfectamente proyectable a los tipos actualmente vigentes y a la regulación de la autoría en el Código actual, artículo 27 y 28 del mismo.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo 'son autores no solo quienes ejecutan personal y físicamente la acción falsaria sino también todos aquellos que, sin llevarla a cabo materialmente, tienen dominio sobre el hecho' ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1.997 )'.

En el presente caso, la juzgadora a quo en la sentencia apelada viene a declarar probado que la apelante, a sabiendas de su falsedad, cumplimentó los documentos de solicitud de tarjetas y productos asociados a IKEA a nombre de diferentes clientes, sin que éstos prestaran su consentimiento ni firmaran la solicitud, para conseguir un beneficio económico mediante la obtención de comisiones que le pagaba la empresa, sin embargo del análisis de la meritada sentencia y de los medios probatorios practicados no existe prueba de cargo suficiente para tener por acreditados tales hechos y fundar una sentencia condenatoria de la apelante, sin ningún género de dudas por parte de la juzgadora a quo, teniendo en cuenta que de la propia fundamentación de la sentencia se extrae que cuatro de los clientes a nombre de los cuales se formularon la solicitudes de tarjetas asociadas a IKEA no comparecieron al acto del juicio oral, no pudiendo manifestar bajo los principios de inmediación y contradicción si no realizaron o autorizaron ni firmaron de su puño y letra las solicitudes realizadas en su nombre; otros clientes que comparecieron al acto del juicio oral, como Doña Africa y D. Higinio , no reconocieron a la apelante como la persona con quien contrataron en su día una tarjeta distinta a la solicitada; y por su parte, Doña María Inmaculada reconoció su firma en la solicitud de seguro ARAG, cuya falsedad se atribuye a la apelante, sin que exista prueba alguna que acredite que la apelante rellenó con su letra el número de cuenta bancaria titularidad de Doña Africa ; la testigo Doña Elsa no presenció ninguna de las gestiones de solicitud de tarjetas u otros productos por parte de los clientes enumerados; las pruebas periciales caligráficas practicadas no determinan que la autoría material de los textos y firmas de los documentos dubitados sea atribuible a la apelante; y finalmente, respecto a los documentos de solicitud de tarjetas y seguros asociadas a la empresa IKEA supuestamente mendaces obrantes en autos, en los que consta el nombre de la apelante y su número de empleada NUM005 , la propia juzgadora admite en la sentencia apelada que era una práctica habitual de la empresa que se traspasaran las solicitudes de tarjetas y otros productos de un vendedor ( promotor ) a otro, lo que ímplictamente conlleva la duda sobre el hecho de que la apelante tuviera conocimiento de que aquellas solicitudes de tarjeta u otros productos que otros compañeros vendedores le traspasaban, no habían sido autorizados ni firmados por los respectivos clientes, y que pese a ello les diera curso, con el propósito de obtener un beneficio ilícito concretado en la comisión que debía cobrar por dicha tramitación. Y dicha duda sobre un hecho desfavorable al reo siempre debe ser resuelta en sentido favorable al mismo.

En esas condiciones, entendemos que no resulta aplicable la doctrina jurisprudencialmente establecida respecto de la prueba indiciaria, al no concurrir los requisitos exigidos, pues los hechos indiciarios en los que se sustenta la participación de a la apelante en los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, son insuficientes y de escasa entidad para sustentar una sentencia condenatoria. La prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 , de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos ( ssTC. 229/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 45/97 y 13.7.98 ). Del mismo modo la Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios ( ssTS. 17.11 y 11.12.2000 , 21.1 y 29.10.2001 , 29.1.2003 , 16.3.2004 ) siempre que concurran una serie de requisitos: a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.

Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim . la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE ., salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS.

20.1.97 ).

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de 'circum' y 'stare' implica 'estar alrededor' y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Este mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE . los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim .

( ssTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).

En consecuencia, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada, absolviendo a la apelante del delito y falta por el fue condenada.



SEXTO.-Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Casilda contra la sentencia de fecha 25/ 7/17, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife en su P.A nº nº 379 /2016 , revocando la misma en lo relativo al pronunciamiento de condena de la apelante, a la cual absolvemos del delito y falta por el fue condenada.

2º Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.