Sentencia Penal Nº 108/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 279/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00108/2019

-AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Teléfono: 924284203-924284209

Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: 5

Modelo: N45650

N.I.G.: 06015 37 2 2019 0102831

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000279 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000142 /2017

Delito: INSOLVENCIA PUNIBLE

Recurrente: Santos

Procurador/a: D/Dª CESAR AUGUSTO GARCIA REBOLLO

Abogado/a: D/Dª JUAN GINES GONZALEZ CALERO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

S E N T E N C I A núm. 108 /2019

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

(Ponente)

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

En la población de BADAJOZ, a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 142/2017; Recurso Penal núm. 279/2019; Juzgado de lo Penal-1 de Badajoz*»], seguida contra el inculpado Santos y otros; representados por el Procurador de los Tribunales D. CÉSAR AUGUSTO GARCÍA REBOLLO; y defendido por el letrado D. JUAN GINÉS GONZÁLEZ CAYERO; por un presunto delito de «INSOLVENCIA PUNIBLE».

Antecedentes

PRIMERO.-En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal-1 de BADAJOZ, se dicta sentencia de fecha 19/02/2018 la que, en lo que aquí interesa, contiene el siguiente:

«FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO A Santos como autor de un delito de INSOLVENCIA PUNIBLE,..., con condena en las costas procesales causadas.»

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por la representación procesal del acusado; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada a efectos de impugnación como apelado el MINISTERIO FISCAL; todo lo que fue verificado y, llegados los autos al expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 279/2019 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno; no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al Art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para su resolución.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO;que expresa el parecer unánime de la Sala.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

ÚNICO.-Se acepta la relación de hechos probados de la sentencia instancia. A dicha relación se añadirá el siguiente párrafo, al final:

'Co n fecha 26 de noviembre de 2015, el Juzgado de Instrucción n. 2 de Almendralejo dictó auto, en el seno de las DP 1297/2008, que acordaba deducir testimonio de particulares contra el acusado por un delito de insolvencia punible, sin que antes se hubiera producido imputación alguna contra él por dicho delito'

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega como motivos del recurso por quien fuera condenado como autor de un delito de insolvencia punible, en primer lugar la excepción de prescripción del delito, en segundo término la insuficiencia de la prueba de cargo practicada, el error en la valoración de la prueba y la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, y, subsidiariamente la inadecuada imposición de la pena de prisión, solicitándose por el recurrente la revocación de la sentencia de instancia y la absolución del acusado.

A tal pretensión se opuso el MF, que interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Alega el acusado-apelante, como se ha dicho, la extinción de la responsabilidad penal por prescripción del delito pues, habiéndose cometido el mismo supuestamente el día 16 de abril de 2009, fecha de la escritura pública de donación de la vivienda a los hijos, el procedimiento se dirigió contra él a partir del auto de fecha 26 de noviembre de 2015, resolución dictada por el Juzgado de Instrucción n. 2 de Almendralejo en el seno de las diligencias previas 1297/2008, auto que acuerda deducir testimonio de particulares contra el acusado por un delito de insolvencia punible, sin que antes se hubiera producido imputación alguna contra él por dicho delito, y como quiera que en tal fecha habían transcurrido ya cinco años desde la supuesta comisión del delito, éste estaría ya prescrito, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 CP, insistiendo el recurrente que la providencia de fecha 13 de noviembre de 2012 no tiene efecto interruptivo de la prescripción por cuanto la misma acuerda la declaración como imputados de sus tres hijos, pero no respecto de él.

Supuesto ello, el iter procedimental seguido es el siguiente:

1.- Se presentó denuncia contra Santos el día 29 de agosto de 2008, folio 4, tomo primero de las actuaciones, ante el Juzgado de Instrucción n. 2 de Almendralejo por delitos de estafa y apropiación indebida. La denuncia consistía resumidamente en los siguientes hechos: los denunciantes habían adquirido por compra, entregando para ello determinadas cantidades de dinero a cuenta, una vivienda promovida y construida por el denunciado, el cual llevó a cabo la promoción y construcción de una serie de viviendas (11) en el año 2005 en la localidad de Corte de Peleas, no llegando a destinarse el citado dinero a la construcción de los referidos inmuebles.

2.- Se dictó auto de incoación de DP el 20 de octubre de 2008, folios 18 y 19. En dicho auto solo se acuerda oír en declaración al perjudicado.

3.- Providencia de fecha 22 de septiembre de 2009, se acuerda citar al acusado en calidad de imputado, folio 64.

4.- Se persona el abogado en nombre del imputado, folio 70.

5.- Providencia de 12 de enero de 2010, folio 75, se vuelve a citar para declaración como imputado.

6.- La declaración de imputado, con su letrado, tiene lugar el día 8 de marzo de 2010, folios 135 y siguientes, tomo primero de las actuaciones. En esta declaración se llegó a afirmar por el imputado/investigado, folio 137, literim: 'Que la casa que tenía en Corte de Peleas, se la ha dado a sus hijos', en clara referencia a la donación realizada a sus hijos en escritura pública de donación de fecha 16 de abril de 2009.

7.- Providencia de 13 de noviembre de 2012, folios 419 y siguientes, tomo segundo, y posteriormente en la providencia de fecha 7 de octubre de 2013, folio 444, tomo segundo, se acuerda citar como imputados por un delito de alzamiento de bienes a los tres hijos de Santos, pero no a éste.

8.- Auto de 26 de noviembre de 2015, folio 688, se acuerda deducir testimonio de particulares contra Santos como presunto autor de un delito de alzamiento de bienes. Esta es la primera vez que se dirige la imputación contra el recurrente por un delito de insolvencia punible, por el que posteriormente fue condenado.

TERCERO.- A la vista del precedente iter procedimental, y por las razones que enseguida se expondrán, cumple decir que el delito de insolvencia punible por el que ha sido condenado el recurrente estaba prescrito cuando se inició procedimiento contra él por ese delito.

Efectivamente, teniendo en cuenta, como se ha dicho, que el delito se cometió presuntamente el día 16 de abril de 2009, fecha de la escritura pública de donación de la vivienda a los hijos, el procedimiento se dirigió contra él por primera vez y concretamente por el delito de insolvencia punible en el momento en que se dictó el auto de fecha 26 de noviembre de 2015, resolución dictada por el Juzgado de Instrucción n. 2 de Almendralejo en el seno de las diligencias previas 1297/2008, que acuerda deducir testimonio de particulares contra el acusado por un delito de insolvencia punible, no antes, y teniendo en cuenta que con anterioridad a esta fecha no se había producido imputación formal alguna contra él por dicho delito, y como quiera que en tal fecha habían transcurrido ya cinco años desde la supuesta comisión del mismo, éste estaría ya prescrito, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 CP, insistiendo el recurrente que la providencia de fecha 13 de noviembre de 2012 no tiene efecto interruptivo de la prescripción por cuanto la misma acuerda la declaración como imputados de sus tres hijos, pero no respecto de él.

Este dato es importante, veamos.

El artículo 132.2 CP en su redacción actual, vigente en la fecha del referido auto de 26 de noviembre de 2.015, establece que ' La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito,comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:

1.ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito.

2.ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia. Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en la regla 1.ª, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia. Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis meses, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dicho plazo, el juez de instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.

A la vista de la redacción de dicho precepto, el asunto planteado no ofrece duda alguna, por cuanto la primera vez que el procedimiento se dirige contra el acusado por el delito de alzamiento de bienes/insolvencia punible, no es hasta que se dicta el auto de 26 de noviembre de 2015 , y como el delito se cometió el día 16 de abril de 2009 , habrían trascurrido el plazo de cinco años de la prescripción. Es cierto que el instituto de la prescripción obedece a razones de seguridad jurídica y no a postulados de justicia material. Posiblemente el delito de insolvencia punible se haya cometido (donó la casa a sus hijos ante los créditos y embargos 'que se le venían encima', situándose deliberadamente en situación de insolvencia), pero el delito está prescrito, y precisamente por ello no se le puede condenar.

Por lo que se refiere a la providencia de fecha 13 de noviembre de 2012,resolución a la que la sentencia le concede el efecto interruptivo de la prescripción, dicha providencia solo acuerda la práctica de una serie de diligencias ajenas al hecho determinante del delito de insolvencia punible, nada más. Respecto de este delito solo acuerda citar en concepto de imputados a los tres hijos del denunciado, Adriano, Luis Enrique y Alexander, pero no cita como imputado ni hace ninguna referencia al ahora recurrente.

Este dato resulta fundamental pues de dicha providencia no se deduce ninguna imputación formal por el delito de insolvencia punible contra el recurrente/condenado, en los términos exigidos por el artículo 132.2 CP , pues ni es una resolución motivada, ni especifica el hecho concreto, ni, desde luego, hace referencia alguna a Santos como posible autor de un delito de insolvencia punible por la donación de la vivienda a sus hijos en escritura pública ante el notario de Olivenza el 16 de abril de 2009 .

Por otro lado, cuando se le tomó declaración el 8 de marzo de 2010, la denuncia presentada contra él fue por el delito de apropiación indebida y/o estafa, y sobre tales hechos declaró. Véase la declaración que hizo al respecto, folios 135 y siguientes. Es cierto que hizo una referencia en una frase a que 'su vivienda en Corte de Peleas se la había donado a sus hijos', pero sobre él aún no había una imputación por delito de insolvencia punible ni por ese concreto hecho. En todo caso, aun en el supuesto de que consideráramos que dicha declaración tiene efectos interruptivos de la prescripción, aun ante esta hipótesis el delito volvería a prescribir cinco años después, concretamente el 8 de marzo de 2015, siendo lo cierto que el auto que acuerda su imputación por delito de insolvencia punible es de noviembre de 2015, posterior a esa fecha, cuando ya habría prescrito.

Téngase en cuenta que lo que determina la interrupción de la prescripción no es la calificación formal que se hubiera dado en la denuncia-el nombre que se le dé al delito-, sino los hechos relatados en ella, y en el caso de autos, como se ha dicho, en la denuncia inicial que motivó la incoación del procedimiento solo se relataban hechos relativos a los dineros entregados a cuenta para la adquisición de la vivienda y otros datos fácticos relacionados con los mismos, etc. En dicha denuncia no se hacía referencia alguna a la donación de la vivienda del padre a los hijos, entre otras razones porque esta donación tuvo lugar después de presentada la denuncia. En suma, es necesario que el recurrente, otrora denunciado y después condenado, haya tenido conocimiento de los 'concretos hechos que se le imputan' y, en el caso de autos, esto no ha tenido lugar hasta el auto de 26 de noviembre de 2015, cuando el delito ya había prescrito.

Es decir, y en definitiva, solo en esta concreta fecha hubo una resolución judicial motivada en la que se le atribuye su presunta participación en un hecho concreto, la donación (supuestamente fraudulenta) de su vivienda a sus hijos, que pudiera ser constitutivo del delito de insolvencia punible, pero éste ya entonces había prescrito.

Pro cede, en consecuencia, la absolución del acusado al haberse extinguido la responsabilidad criminal por prescripción del delito, artículos 130.1. 6º y 131.1 CP.

El recurso se estima.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Santos Procedimiento Abreviado n. 142/17, Recurso Penal núm. 279/19; Juzgado de lo Penal n. 1 de BADAJOZ, contra la SENTENCIA recaída en dicha instancia, debemos REVOCAR dicharesolución y, en consecuencia:

1.- ABSOLVEMOS A Santos de los hechos que se le imputan, por prescripción del delito, con toda clase de pronunciamientos favorables.

2. Sin imposición expresa de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. al margen relacionados. «* D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera.Rubricados.*»

E/.

PUB LICACIÓN:Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico. Badajoz, a veinticinco denoviembre de dos mil diecinueve.