Sentencia Penal Nº 108/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 1157/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN TERCERA (ORDEN PENAL)
ROLLO Núm. 1157/2018
CAUSA Núm. 18/2016
JUZGADO DE LO PENAL Núm. 4 DE GIRONA
SENTENCIA Núm.108/2019
Ilmos. Sres.:
MAGISTRADOS
Dña. SONIA LOSADA JAÉN
D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ
D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA
En la ciudad de Girona a, veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el
Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número 4 de Girona, en la causa número 18/2016, seguidas por
un delito de ROBO CON FUERZA , habiendo sido partes el recurrente, D. Pedro Jesús , representado en
esta alzada por el Procurador de los Tribunales, D. Carlos Javier Sobrino Cortés, y asistido del Letrado D.
David Ripoll Teixidó, y como recurrido el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Magistrado, Dña. SONIA
LOSADA JAÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia en fecha 18 de junio de 2018 , en cuyos antecedentes se declara probado el factum, que en aras a la brevedad y al ser aceptado por la sala, no se reproducirá en la presente.



SEGUNDO.- En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: 'Condemno Pedro Jesús , com a autor criminalment responsable d'un delicte de robatori amb força en les coses, amb la circumstància agreujant de reincidència, a la pena de 2 anys i 6 mesos de presó i inhabilitació especial per a l'exercici del dret de sufragi passiu durant el temps de condemna.

Imposo a l'acusat el pagament de les costes processals'.



TERCERO.- Contra la señalada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Pedro Jesús , alegando como motivos de impugnación, infracción de ley penal sustantiva por indebida aplicación del tipo de robo con fuerza en las cosas. Asimismo, se denunciaba la indebida aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia.



CUARTO.- Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación del Ministerio Fiscal su desestimación.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, y tras el examen, deliberación, votación y fallo, el Ponente expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada califica los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas, al entender el Juez a quo, que concurre fuerza típica por el empleo de las llaves del local de negocio por el antiguo arrendador u ocupante de éste, el acusado.

El recurrente admite la vinculación del acusado con el establecimiento donde ocurrió la sustracción, en concreto por haber tenido en dicho establecimiento una tienda de ropa, señalando que poseía legítimamente las llaves por dicho motivo.

Como estudia profundamente la Sentencia de la AP Madrid de 30 de junio de 2005 , en la bibliografía especializada está muy extendida la opinión que interpreta que queda '... fuera del concepto de llave falsa la llave legítima que alguien tiene por otro título (préstamo, depósito, etc.). Si se utilizan esas llaves para una finalidad que el propietario no imaginó (entrar en la casa a robar), podrá buscarse toda clase de agravaciones (en concreto, el abuso de confianza), pero por el uso de la llave en esa forma no habrá robo, sino tan sólo hurto...'.

Existe también una línea jurisprudencial, de la que es referente la STS de 7 de febrero de 2000 , en la que se mantiene que cuando el precepto habla de llaves 'obtenidas por un medio que constituya infracción penal' ha de entenderse los casos de robo, hurto, 'retención indebida', acción engañosa o, en definitiva 'por un medio que constituya infracción penal', entre lo que incluye la apropiación indebida, comprendiendo tanto a los delitos como a las faltas'.

De los precedentes jurisprudenciales invocados, y a la vista de los hechos objeto de enjuiciamiento, ha de afirmarse que el acusado entró en el establecimiento empleando una llave que tenía en su poder desde la fecha en que ocupaba el mencionado local, sin que la devolviera, al fin del negocio. La realidad es que dentro del concepto de infracción penal se comprende tanto a los delitos como a los delitos leves, y el hecho de retener indebidamente una llave sin devolverla a su legítimo dueño (dado el tiempo transcurrido, cabía inferir que su tenedor había resuelto quedarse definitivamente con ella), queda tipificado como una delito leve de apropiación indebida, de ahí que confirmemos la Sentencia de instancia, ya que su utilización para penetrar en un lugar cerrado con la finalidad de sustraer bienes ajenos, la convierte en llave falsa a los efectos definidores del referido artículo 239.2º del mismo texto legal y, en definitiva, a los efectos de tipificar la acción en un delito de robo con fuerza en las cosas del artículo 238, en relación con el 240, del indicado Código. No se trata de un uso indebido de una llave cuya posesión era legítima, sino del uso de una llave poseída de forma ilegítima, habiéndola obtenido al haberse apropiado de ésta de forma indebida.



SEGUNDO.- Sostiene el recurrente que el antecedente penal computado en la Sentencia de instancia, no puede ser tenido en cuenta a efectos de reincidencia.

La Sentencia de la que deriva el antecedente penal computado por la Sentencia de instancia, devino firme el mismo día de su dictado, esto es, el 24 de noviembre de 2003. En fecha 20 de mayo de 2004, se le concedió la suspensión de la ejecución de la pena durante un plazo de dos años, que le fue notificado en fecha 9 de junio de 2004. Por lo tanto, y conforme al 136.2 CP, Los plazos a que se refiere el apartado anterior se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio.

En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión. Como fue concedida la suspensión el plazo no se podía comenzar a contar hasta que se hubiese obtenido la remisión definitiva, es decir, hasta el 9 de junio de 2006 (pues se le impuso un plazo de 2 años). Aún cuando no consta que delinquiera durante el período de garantía, la remisión definitiva de la pena, consta en la hoja histórico penal obtenida en fecha 28 de mayo de 2015, circunstancia que no se explica en atención a los hitos procesales reunidos en la hoja histórico penal. El plazo de los tres años se cuenta desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, y en este caso como ocurrió remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio, es decir, el día inicial a partir del que se computan los 3 años es el 10 de junio de 2006 (porque es cuando se hubiesen cumplido los dos años de condena por el delito de robo en caso de que no se hubiese concedido la concesión y contado desde el día siguiente a la concesión de la remisión condicional). Por lo tanto, el antecedente debe entenderse cancelado el día 10 de junio de 2009 y puesto que los hechos probados por lo que ha sido condenado están fechados en marzo de 2015, la conclusión es que el antecedente penal computado por sentencia firme del 24 de noviembre de 2003 dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de los de Girona , por delito de robo, a la pena de dos años, no puede ser tenido en cuenta a efectos de reincidencia.

Por ello, y en cuanto a la dosimetría penal que se le debe imponer debe variar ya que y puesto que el delito de robo con fuerza está castigado con la pena base de 1 a 3 años de prisión, se individualiza en el mínimo legal, de un año, al no concurrir circunstancias que motiven una mayor exasperación punitiva.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Jesús , contra la Sentencia de fecha 18 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 4 de Girona , en la causa Núm. 18/2016 de la que este rollo dimana, REVOCAMOS el Fallo de la meritada resolución, en el único sentido de individualizar la pena en un año de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos de instancia, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia con esta fecha por el Magistrado Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fe.