Sentencia Penal Nº 108/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 9/2019 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00108/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMO
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 43 2 2011 0095923
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000009 /2019
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000028 /2016
Delito: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)
Recurrente: Herminia , Marisol
Procurador/a: D/Dª JUSTO PAEZ NAVARRO, JUSTO PAEZ NAVARRO
Abogado/a: D/Dª RAFAEL ANTONIO CARMONA MARI, ANTONIO CASADO MENA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Ilmos. Sres.:
Don Abdón Díaz Suárez
Presidente
Don Enrique Domínguez López
Doña María Dolores Sánchez López
Magistrados
SENTENCIA 108/19
En la Ciudad de Murcia, a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia la causa
procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Oral Número 28/2016,
por delito de hurto continuado y falta de lesiones contra Dña. Herminia y Dña. Marisol representadas por
el Procurador Sr. Justo Páez Navarro y defendidas respectivamente en sede de apelación por el Letrado Sr.
Francisco Javier Gil López y por el Letrado Sr. Antonio Casado Mena que actúan como partes apelantes y en
ambas instancias en el ejercicio de la acción penal pública el Ministerio Fiscal, que actúa como parte apelada.
Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Segunda el oportuno
Rollo con el Nº 9/2019, señalándose para deliberación y votación el día 26 de marzo de 2019 en que ha tenido
lugar.
Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Sánchez López, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 12 de julio de 2018 , que contiene la siguiente declaración de hechos probados: ' UNICO.- Que el día 31 de mayo de 2011 las acusadas Herminia nacida el NUM000 /77, con DNI NUM001 y antecedentes penales cancelables y Marisol , nacida el NUM002 /81, con DNI NUM003 y con antecedentes penales cancelables, animadas de lucro ilícito se apoderaron en el supermercado DÍA sito en la C/ Camino de la Piedra de Alcantarilla, de productos valorados en 469,87 €, rebasando la línea de cajas e introduciéndose en el vehículo matrícula ....- FFY que se encontraba en el parking del establecimiento, perseguidas en todo momento por el vigilante de seguridad del establecimiento Eugenio , que no logró detenerlas, sufriendo un golpe con la puerta del vehículo que la causó lesiones de las que tardó en sanar 5 días sin impedimento, con una sola asistencia facultativa y a cuya indemnización ha renunciado.

El día 29 de junio, se apoderaron en el establecimiento LIDL de El Esparragal sito en la C/ Cobatilleros Ausentes de mercancías por valor de 116,62 €, que ocultaban en su vestimenta, siendo interceptadas por el vigilante de seguridad, recuperándose todo lo sustraído.

La causa ha sufrido dilaciones innecesarias, vista la escasa dificultad de tramitación del asunto '.



SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: ' Que debo condenar y condeno a Marisol y a Herminia como autores criminalmente responsables de los delitos de hurto continuado y una falta de lesiones, respectivamente ya definidos, a las penas de ONCE MESES DE PRISION (por el hurto continuado) quedando sin pena la falta de lesiones a cada uno, accesorias y costas; todo ello con la responsabilidad civil de 469,87 Euros que deberán indemnizar solidariamente a Supermercado DÍA de Alcantarilla'.



TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de las acusadas, Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de estimar totalmente el recurso de apelación absolviendo a las mismas.

Dado traslado al Ministerio Fiscal éste formuló impugnación al recurso planteado mediante informe de fechas 31 de octubre y 14 de noviembre de 2018

CUARTO: Admitido el recurso, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal se alzan las dos acusadas invocando respectivamente y en esencia como motivo de controversia la consistente en la errónea valoración de la prueba practicada e insuficiencia de la misma para destruir la presunción de inocencia y vulneración del principio de in dubio pro reo. Por un lado, la representación procesal de Marisol sostiene en relación al hecho ocurrido en el supermercado 'Día' de Alcantarilla que si bien se tomó declaración al encargado del mismo no se tomó declaración a la empleada de caja que interceptó a la acusada. En relación al hecho acontecido en el supermercado 'Lidl' argumenta el recurrente que el guardia de seguridad no recordaba nada de esta sustracción. En relación al primer episodio parece alegar el recurrente la existencia de móviles espurios en la declaración del encargado del establecimiento y con ello 'inflar' el valor de los productos sustraídos para de este modo alcanzar la figura de delito y no de la antigua falta y ello a los efectos de que las acusadas recibieran un 'castigo ejemplar'. Agrega a continuación que si bien el encargado de dicho establecimiento manifestó que realizan el recuento de inventario unas horas después de los hechos fue a preguntas del juzgador cuando manifestó que el recuento lo hizo de manera inmediata. De lo anterior concluye el recurrente que es lógico inferir que otras personas hubieran sustraído productos que engrosaran el inventario superando de este modo el importe de 400 euros por ello entiende erróneo en aplicación del principio in dubio pro reo que se les aplique el delito de hurto y no una falta. Añade el recurso que ni se traen a la causa los productos que se dicen fueron desparramando por el suelo del aparcamiento ni expresa el testigo si esos productos caídos se incluyen o no en el inventario. Invoca asimismo el recurrente la existencia de contradicciones en la declaración del testigo y la sospecha de que ante la oleada de hurtos que padecía dicho establecimiento no se contara con cámaras de grabación. Manifieste y reitera de nuevo su desacuerdo con la calificación de los hechos como hurto y no como antigua falta y ello en base a entender que no ha quedado acreditado en la causa el concreto importe de lo sustraído. Por último, lugar y de modo subsidiario interesa la apreciación de la atenuante de reparación del daño y la de dilaciones indebidas ésta última en el grado de muy cualificada.

Por su parte la acusada Herminia , con similares argumentos impugnatorios, mantiene que ninguna prueba se ha practicado sobre el valor de lo realmente sustraído en el supermercado Día más allá de las manifestaciones del encargado de dicho establecimiento. Reitera el error en la valoración probatoria y la vulneración del principio de presunción de inocencia. De modo subsidiario censura la calificación de los hechos como delito de hurto continuado tanto porque no ha quedado acreditado la cuantía de lo sustraído ni que ambas acusadas cometieran las dos sustracciones. Alega el recurrente que tampoco se dan los requisitos jurisprudenciales para la calificación de hurto continuado del artículo 74 del CP , aún para el caso de que se admitiera la calificación como delito de hurto el supuesto ocurrido en el supermercado Día. En último lugar interesa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas.

Dada la similitud de los motivos de controversia los recursos serán examinados de modo conjunto sin perjuicio de destacar los aspectos diferenciadores y relevantes de cada uno de ellos.



SEGUNDO: Comenzando con la vulneración del principio de presunción de inocencia, es reiterada la doctrina que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que 'El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.

En este supuesto, la convicción alcanzada por el Juzgador resulta lógica y coherente con la prueba practicada, según se expondrá en los siguientes fundamentos, por lo que no procede la estimación de tal vulneración alegada.

Igualmente, y en relación con el principio 'in dubio pro reo', debe señalarse que de este principio 'no se deduce que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en ciertas circunstancias dude. El derecho que se deriva de este principio, se concreta en que el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio 'in dubio pro reo'. ( ATS de 27 de febrero de 2003 ).

En el presente caso, no hay más que examinar la Sentencia impugnada para comprobar que el Tribunal de instancia no ha tenido ninguna duda sobre los hechos que declara probados, sino, al contrario, ha alcanzado la necesaria convicción en base a la prueba válidamente obtenida y practicada, tal y como se ha examinado.

Por tanto, al no albergar ninguna duda el Tribunal de instancia sobre los hechos que declara probados y la culpabilidad del recurrente, como sinónimo de intervención o participación del mismo en aquellos hechos, es palmariamente manifiesta la falta de fundamento del motivo, pues falta el presupuesto necesario para la aplicación del principio invocado por el recurrente, esto es, el estado de duda del Tribunal de instancia como base de una condena. Al contrario, ésta se ha basado en la convicción alcanzada por dicho Tribunal.



TERCERO.- Con respecto a las alegaciones de los recursos interpuestos, cabe recordar que, en relación con sentencias de instancia condenatorias , la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , estableció, tras reiterar las ' indudables ventajas de la inmediación judicial ' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, ' sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone. ' La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ), que ' ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabación del acto del juicio '. Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , ' en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica , cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable , lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.

Trasladando, en virtud de los argumentos ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el 'juicio sobre la prueba', es decir, ' si existió prueba de cargo , entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto '(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el 'juicio sobre la suficiencia', es decir, 'si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia '; c) el' juicio sobre la motivación y su razonabilidad', 'es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, es evidente que procede la desestimación de ambos recursos, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por el Juez 'a quo', después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve - apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción.

Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se detallan las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia de las recurrentes, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral), es claro no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad, así como la concreta calificación jurídica de los hechos.

En efecto, el magistrado de instancia estima plenamente suficientes las testificales tanto del encargado del establecimiento Día como del vigilante de seguridad del establecimiento Lidl para enervar la presunción constitucional de inocencia analizando y sopesando las mismas y descartando que se deban a ninguna represalia por la oleada de hurtos habidos en dichos locales en cuanto no se verificó en éstos últimos, represalia ni motivo espurio alguno.

De un lado y respecto a la sustracción ocurrida en el establecimiento Día el testigo encargado del mismo declaró sin fisuras con respecto a su declaración inicial identificando a las dos acusadas como las autoras del hurto sufrido ese día, sin que ninguna contradicción relevante apuntada por la defensa de Marisol sea suficiente para desvirtuar la fuerza probatoria derivada de la declaración del mismo. Es más, debe apuntarse que con respecto a este hecho del supermercado Día parece más discutirse no el hecho en sí de la sustracción sino el importe de la misma. Pues bien en relación a dicho extremo no solo el testigo declaró y manifestó que se hizo el inventario después sino que ya en fase policial fue aportado documento sobre inventario de productos sustraídos el día 30 de mayo de 2011 (folio 24 de la causa) y el ticket de caja del mismo día 30 de mayo de 2011 a las 13:51 horas y por tanto inmediato a los hechos acaecidos en dicho establecimiento (folio 25 de la causa); pero es más, este mismo testigo declaró nuevamente en fase de instrucción (folio 214 de las actuaciones) aclarando que los artículos contenidos en la lista facilitada a la Policía Nacional, son los artículos sustraídos y no recuperados, de lo que se desprende de modo lógico que de dicho inventario se excluyen los objetos que se les iban cayendo a las acusadas en su huida por el parking del establecimiento al ser los mismos recuperados. Ninguna duda existe además en el factum de la recurrida sobre el importe total de lo sustraído en dicho establecimiento y ninguna prueba además contradictoria ha realizado ni propuesto la defensa para desvirtuarlo.

Puede además aquí señalarse la STS de 20 de enero de 2009 , que expresa que en el ámbito jurisprudencial ya la sentencia de esta Sala de 30-junio-1989 puntualizó que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima. Y ello surge del propio texto legal, ya que el art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho. Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles (cfr. SSTS 196/1993, 3 de febrero y 80/1995, 27 de enero ).

También han admitido la suficiencia de testigos para la acreditación de la preexistencia del dinero sustraído, la STS 12-marzo-1991 . En el presente caso la juzgadora estima suficientemente acreditada la preexistencia e importe de los objetos sustraídos a la vista de la propia testifical referida y de la documental aportada por el establecimiento perjudicado.

En relación al segundo suceso ocurrido en el establecimiento Lidl si bien se reconoce en los respectivos recursos que las acusadas hicieron entrega inmediata de lo sustraído y precisamente por ello, y como más adelante se verá, solicita la defensa de Marisol la apreciación de la atenuante de reparación del daño, contrariamente a ello, intentan descartar la sustracción por el hecho de que el vigilante de seguridad que intervino ese día no recordaba nada del mismo; sin embargo sí se ratificó en lo declarado en instrucción, donde consta claramente la identificación de las acusadas como autoras de la sustracción, lo que unido al propio reconocimiento de la entrega inmediata de los efectos sustraídos sustenta sobradamente la convicción condenatoria alcanzada por el juzgador de instancia.

Recopilando lo anterior y como se ha dicho, la valoración de los medios de prueba efectuada por el Juez ad quo, ni es arbitraria, ni es irracional; y esta valoración le ha llevado a una descripción de hechos que, obviamente, son constitutivos del delito por el cual se ha condenado.

El análisis del Tribunal ad quem puede profundizar sobre la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo, considerando los extremos relevantes en que se asienta, e infiriendo su razonabilidad y adecuación a los medios de prueba practicados (coherencia), en definitiva, ponderando su acierto o desacierto en la manera de discurrir y en las conclusiones alcanzadas. Por tanto, la valoración de la prueba efectuada en la sentencia es lógica y palmaria; cumple pues la desestimación del motivo.



CUARTO.- Pasaremos a continuación al examen de las diferentes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cuya aplicación interesa el apelante. Se analizará en primer término la de reparación del daño interesada por la defensa de Marisol . Establece el artículo 21.5 del Código Penal que es circunstancia atenuante 'la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral'.

De acuerdo con la STS 26-3-12 , pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía, pero también se ha precisado que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito, al que se ha referido en algunas ocasiones ( SSTS 27.3.1985 , 11.5.1992 , 159/1995 de 3 de febrero ), y dejarían sin espacio alguno a la analogía.

Conviene recordar que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha precisado, entre otras en STS 678/2012, de 18 de septiembre que 'nuestra jurisprudencia tiene declarado que lo que pretende la atenuante de reparación del daño es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas en general, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada ( SSTS 285/2003, de 28 de febrero , 774/2005, de 2 de junio y 128/2010, de 17 de febrero ). De otra parte, se destaca la denominada teoría del 'actus contrarius' que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad del reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis se centra en estimar la reparación del daño como una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico, del cual se alejó cometiendo el delito. Esta rectificación del hecho y manifestación de acatamiento de la norma, puede consistir en una reparación total o parcial, real o simbólica, de los efectos del delito. Lo decisivo es que exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Ese 'actus contrarius' es contemplado como una compensación de la culpabilidad por el hecho cometido ( SSTS 625/2001, de 9 de abril , 1237/2003, de 3 de octubre y 78/2004, de 31 de enero ). Se requiere del autor un esfuerzo superior al jurídicamente exigible que pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad ( STS 44/2008, de 5 de febrero ).

En esta segunda perspectiva parece ponderarse la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo 21.5 del Código Penal no lo exija'.

Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, bastando citar como reciente la de 6 de noviembre de 2014 que hace eco de anteriores resoluciones del mismo tribunal, establece como uno de los requisitos para la aplicación de dicha circunstancia cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso reparación del daño moral, ello no significa que sea suficiente cualquier reparación parcial cualquiera que sea su entidad. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 2014 que, con cita de otras resoluciones del mismo sentido, exige que la reparación 'debe ser significativa y relevante' excluyéndose aquellas que 'únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado' y sólo 'de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica'. La sentencia del mismo Tribunal de 17 de julio de 2013 , que también cita otras resoluciones en el mismo sentido, aparte de reiterar la excepcionalidad de la reparación simbólica exige que 'debe tratarse una contribución relevante'.

Es significativa la sentencia del mismo Tribunal de 8 de febrero de 2013 que rechaza la aplicación de dicha circunstancia al destacar que: a) la reparación ha sido muy tardía esperándose a los últimos momentos hábiles para ello, b) que ha sido indirecta en tanto se ha limitado a la consignación de unas cantidades lo que era obligación procesal desde que se le requirió para prestar fianza y c) ha sido muy parcial en tanto que el importe de lo consignado supera levemente el tercio del total a indemnizar.

En el presente caso, y en atención a la doctrina expuesta no puede en modo alguno calificarse como reparador el hecho de reintegrar los objetos sustraídos tras ser las acusadas sorprendidas en la comisión del hurto en el establecimiento Lidl; entender lo contrario supondría e implicaría desnaturalizar la propia atenuante invocada. Dicha restitución de los efectos no implica en modo alguno ni una compensación de culpabilidad por el hecho cometido ni tampoco implica en las acusadas un esfuerzo superior al que jurídicamente le es exigible para integrar la atenuante implorada, cumpliendo por tanto la desestimación del motivo . Ello al margen de que nada se ha reparado por los hechos cometidos en el establecimiento Día.

Finalmente, y de modo subsidiario, impugnan ambos recurrentes la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas con el grado de simple que realiza la recurrida alegando que los factores que expone en el recurso justifican su apreciación en el grado de muy cualificada. A propósito de tal circunstancia, cabe recordar la STS 20 de noviembre de 2015 indica: 'La previsión constitucional referida al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se ha traducido en el ámbito penal en la existencia de una atenuante, de manera que para reconocer efectos a la eventual vulneración de aquel derecho es preciso que se cumplan las exigencias contenidas, ya de forma expresa, en el Código Penal. En ese sentido, en la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que la tramitación de una causa penal no consiste en la sucesión ininterrumpida de trámites procesales yuxtapuestos de manera que cada uno venga seguido de forma inmediata por el siguiente. Por el contrario, ordinariamente, y en función de la complejidad de los hechos investigados, el desarrollo correcto de la tramitación requiere de la dedicación de tiempo de reflexión y estudio antes de la toma de decisiones, así como de las gestiones necesarias para hacerlas efectivas.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, ( STS nº 981/2009, de 17 de octubre ) deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del inculpado. En la misma línea argumentativa, la STS nº 692/2012, de 25 de septiembre .' Por su parte, la STS 843/2015 de fecha 22 de diciembre de 2015 : 'esta Sala aprecia la atenuante con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).' Indicado lo anterior, el procedimiento se incoa por auto de fecha ocho de junio de 2011 y se juzga en fecha 12 de julio de 2018 . Como destacable es el tiempo que media entre la recepción de los autos en el Juzgado de lo Penal en fecha 29 de enero de 2016 y el auto de admisión de pruebas que lo es de fecha 1 de septiembre de 2017. El largo periodo transcurrido para la definitiva resolución del asunto -un total de 7 años-, sin que se aprecie o advierta que la actuación de las acusadas haya contribuido en ello en cuanto no consta que las mismas no hayan estado a disposición del tribunal cada vez que han sido requeridas, estima la Sala que no se corresponde con la complejidad de la causa y por ende resulta desproporcionado a la hora de valorar y ponderar el tiempo invertido en una instrucción y enjuiciamiento como el que nos ocupa. En definitiva, el retraso sufrido es de intensidad extraordinaria que justifica la modificación de la calificación de las dilaciones indebidas simples apreciadas, procediendo en consecuencia la estimación del motivo alegado en este punto.

Ello conlleva a que en la individualización de la pena conforme al artículo 66 del Código Penal y en atención a la atenuante cualificada de dilaciones indebidas apreciada proceda imponer aquélla en un grado inferior, resultado pertinente la de tres meses de prisión.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 12 de julio de 2018 , que contiene la siguiente declaración de hechos probados: ' UNICO.- Que el día 31 de mayo de 2011 las acusadas Herminia nacida el NUM000 /77, con DNI NUM001 y antecedentes penales cancelables y Marisol , nacida el NUM002 /81, con DNI NUM003 y con antecedentes penales cancelables, animadas de lucro ilícito se apoderaron en el supermercado DÍA sito en la C/ Camino de la Piedra de Alcantarilla, de productos valorados en 469,87 €, rebasando la línea de cajas e introduciéndose en el vehículo matrícula ....- FFY que se encontraba en el parking del establecimiento, perseguidas en todo momento por el vigilante de seguridad del establecimiento Eugenio , que no logró detenerlas, sufriendo un golpe con la puerta del vehículo que la causó lesiones de las que tardó en sanar 5 días sin impedimento, con una sola asistencia facultativa y a cuya indemnización ha renunciado.

El día 29 de junio, se apoderaron en el establecimiento LIDL de El Esparragal sito en la C/ Cobatilleros Ausentes de mercancías por valor de 116,62 €, que ocultaban en su vestimenta, siendo interceptadas por el vigilante de seguridad, recuperándose todo lo sustraído.

La causa ha sufrido dilaciones innecesarias, vista la escasa dificultad de tramitación del asunto '.



SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: ' Que debo condenar y condeno a Marisol y a Herminia como autores criminalmente responsables de los delitos de hurto continuado y una falta de lesiones, respectivamente ya definidos, a las penas de ONCE MESES DE PRISION (por el hurto continuado) quedando sin pena la falta de lesiones a cada uno, accesorias y costas; todo ello con la responsabilidad civil de 469,87 Euros que deberán indemnizar solidariamente a Supermercado DÍA de Alcantarilla'.



TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de las acusadas, Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de estimar totalmente el recurso de apelación absolviendo a las mismas.

Dado traslado al Ministerio Fiscal éste formuló impugnación al recurso planteado mediante informe de fechas 31 de octubre y 14 de noviembre de 2018

CUARTO: Admitido el recurso, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal se alzan las dos acusadas invocando respectivamente y en esencia como motivo de controversia la consistente en la errónea valoración de la prueba practicada e insuficiencia de la misma para destruir la presunción de inocencia y vulneración del principio de in dubio pro reo. Por un lado, la representación procesal de Marisol sostiene en relación al hecho ocurrido en el supermercado 'Día' de Alcantarilla que si bien se tomó declaración al encargado del mismo no se tomó declaración a la empleada de caja que interceptó a la acusada. En relación al hecho acontecido en el supermercado 'Lidl' argumenta el recurrente que el guardia de seguridad no recordaba nada de esta sustracción. En relación al primer episodio parece alegar el recurrente la existencia de móviles espurios en la declaración del encargado del establecimiento y con ello 'inflar' el valor de los productos sustraídos para de este modo alcanzar la figura de delito y no de la antigua falta y ello a los efectos de que las acusadas recibieran un 'castigo ejemplar'. Agrega a continuación que si bien el encargado de dicho establecimiento manifestó que realizan el recuento de inventario unas horas después de los hechos fue a preguntas del juzgador cuando manifestó que el recuento lo hizo de manera inmediata. De lo anterior concluye el recurrente que es lógico inferir que otras personas hubieran sustraído productos que engrosaran el inventario superando de este modo el importe de 400 euros por ello entiende erróneo en aplicación del principio in dubio pro reo que se les aplique el delito de hurto y no una falta. Añade el recurso que ni se traen a la causa los productos que se dicen fueron desparramando por el suelo del aparcamiento ni expresa el testigo si esos productos caídos se incluyen o no en el inventario. Invoca asimismo el recurrente la existencia de contradicciones en la declaración del testigo y la sospecha de que ante la oleada de hurtos que padecía dicho establecimiento no se contara con cámaras de grabación. Manifieste y reitera de nuevo su desacuerdo con la calificación de los hechos como hurto y no como antigua falta y ello en base a entender que no ha quedado acreditado en la causa el concreto importe de lo sustraído. Por último, lugar y de modo subsidiario interesa la apreciación de la atenuante de reparación del daño y la de dilaciones indebidas ésta última en el grado de muy cualificada.

Por su parte la acusada Herminia , con similares argumentos impugnatorios, mantiene que ninguna prueba se ha practicado sobre el valor de lo realmente sustraído en el supermercado Día más allá de las manifestaciones del encargado de dicho establecimiento. Reitera el error en la valoración probatoria y la vulneración del principio de presunción de inocencia. De modo subsidiario censura la calificación de los hechos como delito de hurto continuado tanto porque no ha quedado acreditado la cuantía de lo sustraído ni que ambas acusadas cometieran las dos sustracciones. Alega el recurrente que tampoco se dan los requisitos jurisprudenciales para la calificación de hurto continuado del artículo 74 del CP , aún para el caso de que se admitiera la calificación como delito de hurto el supuesto ocurrido en el supermercado Día. En último lugar interesa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas.

Dada la similitud de los motivos de controversia los recursos serán examinados de modo conjunto sin perjuicio de destacar los aspectos diferenciadores y relevantes de cada uno de ellos.



SEGUNDO: Comenzando con la vulneración del principio de presunción de inocencia, es reiterada la doctrina que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que 'El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.

En este supuesto, la convicción alcanzada por el Juzgador resulta lógica y coherente con la prueba practicada, según se expondrá en los siguientes fundamentos, por lo que no procede la estimación de tal vulneración alegada.

Igualmente, y en relación con el principio 'in dubio pro reo', debe señalarse que de este principio 'no se deduce que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en ciertas circunstancias dude. El derecho que se deriva de este principio, se concreta en que el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio 'in dubio pro reo'. ( ATS de 27 de febrero de 2003 ).

En el presente caso, no hay más que examinar la Sentencia impugnada para comprobar que el Tribunal de instancia no ha tenido ninguna duda sobre los hechos que declara probados, sino, al contrario, ha alcanzado la necesaria convicción en base a la prueba válidamente obtenida y practicada, tal y como se ha examinado.

Por tanto, al no albergar ninguna duda el Tribunal de instancia sobre los hechos que declara probados y la culpabilidad del recurrente, como sinónimo de intervención o participación del mismo en aquellos hechos, es palmariamente manifiesta la falta de fundamento del motivo, pues falta el presupuesto necesario para la aplicación del principio invocado por el recurrente, esto es, el estado de duda del Tribunal de instancia como base de una condena. Al contrario, ésta se ha basado en la convicción alcanzada por dicho Tribunal.



TERCERO.- Con respecto a las alegaciones de los recursos interpuestos, cabe recordar que, en relación con sentencias de instancia condenatorias , la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , estableció, tras reiterar las ' indudables ventajas de la inmediación judicial ' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, ' sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone. ' La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ), que ' ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabación del acto del juicio '. Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , ' en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica , cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable , lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.

Trasladando, en virtud de los argumentos ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el 'juicio sobre la prueba', es decir, ' si existió prueba de cargo , entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto '(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el 'juicio sobre la suficiencia', es decir, 'si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia '; c) el' juicio sobre la motivación y su razonabilidad', 'es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, es evidente que procede la desestimación de ambos recursos, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por el Juez 'a quo', después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve - apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción.

Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se detallan las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia de las recurrentes, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral), es claro no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad, así como la concreta calificación jurídica de los hechos.

En efecto, el magistrado de instancia estima plenamente suficientes las testificales tanto del encargado del establecimiento Día como del vigilante de seguridad del establecimiento Lidl para enervar la presunción constitucional de inocencia analizando y sopesando las mismas y descartando que se deban a ninguna represalia por la oleada de hurtos habidos en dichos locales en cuanto no se verificó en éstos últimos, represalia ni motivo espurio alguno.

De un lado y respecto a la sustracción ocurrida en el establecimiento Día el testigo encargado del mismo declaró sin fisuras con respecto a su declaración inicial identificando a las dos acusadas como las autoras del hurto sufrido ese día, sin que ninguna contradicción relevante apuntada por la defensa de Marisol sea suficiente para desvirtuar la fuerza probatoria derivada de la declaración del mismo. Es más, debe apuntarse que con respecto a este hecho del supermercado Día parece más discutirse no el hecho en sí de la sustracción sino el importe de la misma. Pues bien en relación a dicho extremo no solo el testigo declaró y manifestó que se hizo el inventario después sino que ya en fase policial fue aportado documento sobre inventario de productos sustraídos el día 30 de mayo de 2011 (folio 24 de la causa) y el ticket de caja del mismo día 30 de mayo de 2011 a las 13:51 horas y por tanto inmediato a los hechos acaecidos en dicho establecimiento (folio 25 de la causa); pero es más, este mismo testigo declaró nuevamente en fase de instrucción (folio 214 de las actuaciones) aclarando que los artículos contenidos en la lista facilitada a la Policía Nacional, son los artículos sustraídos y no recuperados, de lo que se desprende de modo lógico que de dicho inventario se excluyen los objetos que se les iban cayendo a las acusadas en su huida por el parking del establecimiento al ser los mismos recuperados. Ninguna duda existe además en el factum de la recurrida sobre el importe total de lo sustraído en dicho establecimiento y ninguna prueba además contradictoria ha realizado ni propuesto la defensa para desvirtuarlo.

Puede además aquí señalarse la STS de 20 de enero de 2009 , que expresa que en el ámbito jurisprudencial ya la sentencia de esta Sala de 30-junio-1989 puntualizó que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima. Y ello surge del propio texto legal, ya que el art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho. Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles (cfr. SSTS 196/1993, 3 de febrero y 80/1995, 27 de enero ).

También han admitido la suficiencia de testigos para la acreditación de la preexistencia del dinero sustraído, la STS 12-marzo-1991 . En el presente caso la juzgadora estima suficientemente acreditada la preexistencia e importe de los objetos sustraídos a la vista de la propia testifical referida y de la documental aportada por el establecimiento perjudicado.

En relación al segundo suceso ocurrido en el establecimiento Lidl si bien se reconoce en los respectivos recursos que las acusadas hicieron entrega inmediata de lo sustraído y precisamente por ello, y como más adelante se verá, solicita la defensa de Marisol la apreciación de la atenuante de reparación del daño, contrariamente a ello, intentan descartar la sustracción por el hecho de que el vigilante de seguridad que intervino ese día no recordaba nada del mismo; sin embargo sí se ratificó en lo declarado en instrucción, donde consta claramente la identificación de las acusadas como autoras de la sustracción, lo que unido al propio reconocimiento de la entrega inmediata de los efectos sustraídos sustenta sobradamente la convicción condenatoria alcanzada por el juzgador de instancia.

Recopilando lo anterior y como se ha dicho, la valoración de los medios de prueba efectuada por el Juez ad quo, ni es arbitraria, ni es irracional; y esta valoración le ha llevado a una descripción de hechos que, obviamente, son constitutivos del delito por el cual se ha condenado.

El análisis del Tribunal ad quem puede profundizar sobre la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo, considerando los extremos relevantes en que se asienta, e infiriendo su razonabilidad y adecuación a los medios de prueba practicados (coherencia), en definitiva, ponderando su acierto o desacierto en la manera de discurrir y en las conclusiones alcanzadas. Por tanto, la valoración de la prueba efectuada en la sentencia es lógica y palmaria; cumple pues la desestimación del motivo.



CUARTO.- Pasaremos a continuación al examen de las diferentes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cuya aplicación interesa el apelante. Se analizará en primer término la de reparación del daño interesada por la defensa de Marisol . Establece el artículo 21.5 del Código Penal que es circunstancia atenuante 'la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral'.

De acuerdo con la STS 26-3-12 , pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía, pero también se ha precisado que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito, al que se ha referido en algunas ocasiones ( SSTS 27.3.1985 , 11.5.1992 , 159/1995 de 3 de febrero ), y dejarían sin espacio alguno a la analogía.

Conviene recordar que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha precisado, entre otras en STS 678/2012, de 18 de septiembre que 'nuestra jurisprudencia tiene declarado que lo que pretende la atenuante de reparación del daño es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas en general, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada ( SSTS 285/2003, de 28 de febrero , 774/2005, de 2 de junio y 128/2010, de 17 de febrero ). De otra parte, se destaca la denominada teoría del 'actus contrarius' que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad del reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis se centra en estimar la reparación del daño como una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico, del cual se alejó cometiendo el delito. Esta rectificación del hecho y manifestación de acatamiento de la norma, puede consistir en una reparación total o parcial, real o simbólica, de los efectos del delito. Lo decisivo es que exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Ese 'actus contrarius' es contemplado como una compensación de la culpabilidad por el hecho cometido ( SSTS 625/2001, de 9 de abril , 1237/2003, de 3 de octubre y 78/2004, de 31 de enero ). Se requiere del autor un esfuerzo superior al jurídicamente exigible que pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad ( STS 44/2008, de 5 de febrero ).

En esta segunda perspectiva parece ponderarse la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo 21.5 del Código Penal no lo exija'.

Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, bastando citar como reciente la de 6 de noviembre de 2014 que hace eco de anteriores resoluciones del mismo tribunal, establece como uno de los requisitos para la aplicación de dicha circunstancia cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso reparación del daño moral, ello no significa que sea suficiente cualquier reparación parcial cualquiera que sea su entidad. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 2014 que, con cita de otras resoluciones del mismo sentido, exige que la reparación 'debe ser significativa y relevante' excluyéndose aquellas que 'únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado' y sólo 'de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica'. La sentencia del mismo Tribunal de 17 de julio de 2013 , que también cita otras resoluciones en el mismo sentido, aparte de reiterar la excepcionalidad de la reparación simbólica exige que 'debe tratarse una contribución relevante'.

Es significativa la sentencia del mismo Tribunal de 8 de febrero de 2013 que rechaza la aplicación de dicha circunstancia al destacar que: a) la reparación ha sido muy tardía esperándose a los últimos momentos hábiles para ello, b) que ha sido indirecta en tanto se ha limitado a la consignación de unas cantidades lo que era obligación procesal desde que se le requirió para prestar fianza y c) ha sido muy parcial en tanto que el importe de lo consignado supera levemente el tercio del total a indemnizar.

En el presente caso, y en atención a la doctrina expuesta no puede en modo alguno calificarse como reparador el hecho de reintegrar los objetos sustraídos tras ser las acusadas sorprendidas en la comisión del hurto en el establecimiento Lidl; entender lo contrario supondría e implicaría desnaturalizar la propia atenuante invocada. Dicha restitución de los efectos no implica en modo alguno ni una compensación de culpabilidad por el hecho cometido ni tampoco implica en las acusadas un esfuerzo superior al que jurídicamente le es exigible para integrar la atenuante implorada, cumpliendo por tanto la desestimación del motivo . Ello al margen de que nada se ha reparado por los hechos cometidos en el establecimiento Día.

Finalmente, y de modo subsidiario, impugnan ambos recurrentes la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas con el grado de simple que realiza la recurrida alegando que los factores que expone en el recurso justifican su apreciación en el grado de muy cualificada. A propósito de tal circunstancia, cabe recordar la STS 20 de noviembre de 2015 indica: 'La previsión constitucional referida al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se ha traducido en el ámbito penal en la existencia de una atenuante, de manera que para reconocer efectos a la eventual vulneración de aquel derecho es preciso que se cumplan las exigencias contenidas, ya de forma expresa, en el Código Penal. En ese sentido, en la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que la tramitación de una causa penal no consiste en la sucesión ininterrumpida de trámites procesales yuxtapuestos de manera que cada uno venga seguido de forma inmediata por el siguiente. Por el contrario, ordinariamente, y en función de la complejidad de los hechos investigados, el desarrollo correcto de la tramitación requiere de la dedicación de tiempo de reflexión y estudio antes de la toma de decisiones, así como de las gestiones necesarias para hacerlas efectivas.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, ( STS nº 981/2009, de 17 de octubre ) deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del inculpado. En la misma línea argumentativa, la STS nº 692/2012, de 25 de septiembre .' Por su parte, la STS 843/2015 de fecha 22 de diciembre de 2015 : 'esta Sala aprecia la atenuante con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).' Indicado lo anterior, el procedimiento se incoa por auto de fecha ocho de junio de 2011 y se juzga en fecha 12 de julio de 2018 . Como destacable es el tiempo que media entre la recepción de los autos en el Juzgado de lo Penal en fecha 29 de enero de 2016 y el auto de admisión de pruebas que lo es de fecha 1 de septiembre de 2017. El largo periodo transcurrido para la definitiva resolución del asunto -un total de 7 años-, sin que se aprecie o advierta que la actuación de las acusadas haya contribuido en ello en cuanto no consta que las mismas no hayan estado a disposición del tribunal cada vez que han sido requeridas, estima la Sala que no se corresponde con la complejidad de la causa y por ende resulta desproporcionado a la hora de valorar y ponderar el tiempo invertido en una instrucción y enjuiciamiento como el que nos ocupa. En definitiva, el retraso sufrido es de intensidad extraordinaria que justifica la modificación de la calificación de las dilaciones indebidas simples apreciadas, procediendo en consecuencia la estimación del motivo alegado en este punto.

Ello conlleva a que en la individualización de la pena conforme al artículo 66 del Código Penal y en atención a la atenuante cualificada de dilaciones indebidas apreciada proceda imponer aquélla en un grado inferior, resultado pertinente la de tres meses de prisión.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY, F A L L A M O S Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Dña. Marisol y de Dña. Herminia , contra la sentencia dictada en el Juicio Oral número 28/2016, seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Uno de Murcia, con fecha 12 de julio de 2018 debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, en el sentido de apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en el grado de muy cualificada imponiendo a ambas acusadas la pena TRES MESES DE PRISIÓN, manteniendo el resto de pronunciamientos del fallo, declarando de oficio las costas causadas en este recurso .

No tifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.